出生于1949年5月28日，現(xiàn)任上海市建緯律師事務(wù)所主任，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司法律顧問(wèn)，“一帶一路”（中國(guó)）仲裁院副院長(zhǎng)。作為建筑行業(yè)專業(yè)法律服務(wù)的領(lǐng)軍人物，他曾榮獲上海市首屆“東方大律師”；2015至2018連續(xù)四年“錢(qián)伯斯”建筑工程專業(yè)領(lǐng)域“律政之星”；兩度榮獲《建筑時(shí)報(bào)》“東方建筑之子”（中國(guó)建筑業(yè)年度人物）稱號(hào)，第一次是1999年建國(guó)五十周年時(shí)，第二次是2019年建國(guó)七十周年之際。作為共和國(guó)的同齡人和建筑業(yè)的老兵，他幾十年的從業(yè)宗旨和本報(bào)社訓(xùn)相一致——“忠誠(chéng)于建筑業(yè)”。
關(guān)于我國(guó)四版建設(shè)工程施工
合同示范文本的歷史演進(jìn)及社會(huì)影響
記者：2019年5月10日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳、國(guó)家發(fā)展改革委辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于征求房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）意見(jiàn)的函》（建辦市函〔2019〕308號(hào)），面向社會(huì)廣泛征求意見(jiàn)。據(jù)我了解，您剛剛帶領(lǐng)上海市建緯律師事務(wù)所圓滿完成了住建部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司委托的“完善工程組織實(shí)施方式研究”課題，其中《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（送審稿）》是主要課題成果之一；此外還完成了和《建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計(jì)施工總承包合同》（《DB合同》）和《建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包/交鑰匙工程合同》（《EPC合同》），以及與之相配套的設(shè)計(jì)分包、設(shè)備材料采購(gòu)分包和施工分包合同示范文本。廣大建筑企業(yè)非常期待這幾個(gè)示范文本的盡快頒行，以便更好地指導(dǎo)和規(guī)范工程總承包交易市場(chǎng)。今天，我們想就此進(jìn)行采訪。
朱樹(shù)英：所謂“交易習(xí)慣”，是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法。建筑業(yè)示范合同文本在長(zhǎng)期的交易使用中已經(jīng)成為建筑行業(yè)的交易習(xí)慣。
記者：據(jù)了解，除了剛才提到的住建部“完善工程組織實(shí)施方式”課題，您還參加或者帶領(lǐng)建緯所多次完成住建部有關(guān)施工合同示范文本的課題研究，參與制定并修訂了我國(guó)的施工合同示范文本以及施工專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同。施工合同示范文本先后有四版，都是您參與或負(fù)責(zé)制定的，業(yè)內(nèi)稱您為制訂施工合同示范文本的“四朝元老”，對(duì)此您最有發(fā)言權(quán)。請(qǐng)您先給我們介紹一下這四版施工合同示范文本的歷史演進(jìn)與社會(huì)影響，及其制定背景。
朱樹(shù)英：這四版建設(shè)工程施工合同示范文本分別是：
第一版，1991年3月31日，原國(guó)家建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理局（下稱工商總局）共同發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1991-0201）》。
第二版，第一版合同文本施行期間，我國(guó)《建筑法》于1998年3月1日施行，《合同法》于1999年10月1日生效。在此背景下，建設(shè)部和工商總局聯(lián)合對(duì)1991版施工合同進(jìn)行修訂，形成我國(guó)第二版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》。與首版相比，第二版文本有47條177款89目，合同體例也發(fā)生了較大變化，由原來(lái)的合同條件和協(xié)議條款兩部分變?yōu)閰f(xié)議書(shū)、通用條款、專用條款三個(gè)組成部分。
第三版，1999年第二版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》施行14年后，2013年4月3日，住建部和工商總局發(fā)布了第三版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。該文本借鑒1999版FIDIC合同紅皮書(shū)，有20條117款202目，自2013年7月1日起執(zhí)行。與第二版施工合同相比，2013版施工合同最大的特點(diǎn)是適應(yīng)了國(guó)際慣例，在缺陷責(zé)任期、保修條款、擔(dān)保條款、變更條款、總價(jià)合同中的支付分解表?xiàng)l款、商定或確定條款和爭(zhēng)議評(píng)審條款等方面借鑒了FIDIC《施工合同條件》（紅皮書(shū)）的經(jīng)典條款，融合了國(guó)際上主流的工程管理實(shí)踐，體現(xiàn)了我國(guó)建筑施工行業(yè)“走出去”的大趨勢(shì)。
第四版，2017年最新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》。2017年9月22日，住建部和工商總局發(fā)布了最新的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》，該文本有20條117款202目，自2017年10月1日起執(zhí)行。
我國(guó)1991年首版施工合同（示范文本）面世至今已近三十年，施工合同示范文本從無(wú)到有，不斷完善，為眾多建設(shè)單位和施工單位所采用、引用或借鑒，成為建筑工程行業(yè)交易習(xí)慣，成為企業(yè)加強(qiáng)合同管理、維護(hù)經(jīng)濟(jì)利益的有效工具。
記者：您現(xiàn)在還擔(dān)任著住建部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司法律顧問(wèn)，聽(tīng)說(shuō)您能擔(dān)任該法律顧問(wèn)緣于您先后參與編寫(xiě)四版建設(shè)工程施工合同示范文本。您能給我們介紹一下建緯所在您的帶領(lǐng)下參與制定四版施工合同示范文本的情況嗎？
朱樹(shù)英：我曾在上海建工集團(tuán)工作過(guò)28年，1986年已取得律師資格。作為建筑行業(yè)自己培養(yǎng)的專業(yè)律師，這一行業(yè)背景使我與我國(guó)先后四版的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的起草、修訂工作結(jié)下不解之緣。
1988年6月，原建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理局合作，按國(guó)務(wù)院關(guān)于制定行業(yè)通用示范合同文本的要求，由原建設(shè)部施工行業(yè)主管司負(fù)責(zé)起草我國(guó)第一版用于施工總承包的建設(shè)工程施工合同示范文本。由于我當(dāng)時(shí)正負(fù)責(zé)企業(yè)的合同管理工作，又是企業(yè)律師，原建設(shè)部出面向我所在單位的上級(jí)原上海建工局調(diào)用我參加起草工作。在起草工作動(dòng)員會(huì)上，原建設(shè)部領(lǐng)導(dǎo)明確要求借鑒當(dāng)時(shí)1986版FIDIC合同的紅皮書(shū)即施工總承包合同條件，制定我國(guó)自己的用于施工總承包的合同示范文本。參與這項(xiàng)起草任務(wù)使我在兩年時(shí)間內(nèi)全過(guò)程參加了該文本的起草、討論及定稿工作。
1998年10月，住建部修改、制定第二版即1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，當(dāng)時(shí)我已擔(dān)任上海市建緯律師事務(wù)所主任，仍被邀請(qǐng)參加第二版施工合同示范文本的修訂工作。
此后，我們建緯律師事務(wù)所受部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司委托，于2003年完成了《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》和《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》示范文本的編制。
2011年，住建部根據(jù)法律、法規(guī)的變化，決定修訂1999版施工合同示范文本。2012年1月，我受住建部建筑市場(chǎng)司委托，擔(dān)任住建部和國(guó)家工商管理總局聯(lián)合組建的《2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）》修訂課題組負(fù)責(zé)人，課題組成員由我們建緯律師事務(wù)所的專業(yè)律師組成。課題組經(jīng)過(guò)連續(xù)14個(gè)月的工作，召開(kāi)了多次各個(gè)范圍的調(diào)研會(huì)、座談會(huì)、征求意見(jiàn)會(huì)和專家論證會(huì)，完成了示范文本的初稿并經(jīng)過(guò)住建部網(wǎng)站對(duì)全社會(huì)公示征求意見(jiàn)和建議。與此同時(shí)，課題組還配套撰寫(xiě)了約75萬(wàn)字的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)使用指南》，供全行業(yè)和施工企業(yè)配套學(xué)習(xí)。
2016年未，我再次擔(dān)任2017版施工合同示范文本修訂工作負(fù)責(zé)人，具體和建緯律師事務(wù)所曹珊副主任合作完成又一次修訂工作。課題組同樣配套撰寫(xiě)了69萬(wàn)字的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)使用指南》。
主要是因?yàn)閰⑴c起草、修訂施工合同示范文本獲得了主管部門(mén)的信任，我和曹珊律師都擔(dān)任了住建部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司的法律顧問(wèn)。
記者：這四版建設(shè)工程施工合同示范文本先后在建筑行業(yè)廣泛使用，已經(jīng)成為現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的交易習(xí)慣，具有很大的社會(huì)影響。您能給我們講一下這四版施工合同頒布之初，是如果通過(guò)宣傳讓廣大建設(shè)單位與施工企業(yè)所熟知并逐漸廣泛使用，以至于成為現(xiàn)在的行業(yè)交易習(xí)慣的嗎？
朱樹(shù)英：先后四版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》在頒布之后，我都作為參與起草、修改工作的專家接受主管部門(mén)的安排進(jìn)行宣貫講課。通過(guò)宣貫講課讓廣大建設(shè)單位和施工企業(yè)熟知《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，并在日后的市場(chǎng)交易中逐漸使用，建設(shè)單位和施工企業(yè)要遵循施工合同示范文本的規(guī)定進(jìn)行交易，久而久之形成習(xí)慣，也就逐漸演變成了我國(guó)建筑施工行業(yè)的交易習(xí)慣。
我擔(dān)任各版本《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的宣講老師就是在普法宣傳，這樣的普法宣傳擴(kuò)大了示范文本在行業(yè)的影響。
回顧四個(gè)示范文本的宣講，第一次宣講1991版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》產(chǎn)生的行業(yè)影響讓我記憶猶新。1992年2月，原建設(shè)部市場(chǎng)司在北京香山先后舉辦了三期宣貫會(huì)，我是講實(shí)務(wù)操作的老師。第一期宣貫會(huì)聽(tīng)課學(xué)員中有中建一局四公司的經(jīng)營(yíng)科副科長(zhǎng)趙靜，課間休息時(shí)她給我介紹了公司采用設(shè)備采購(gòu)及施工總承包的北京新萬(wàn)壽賓館工程價(jià)款的爭(zhēng)議情況，并介紹說(shuō)目前案件還在協(xié)調(diào)，如果協(xié)調(diào)不成公司準(zhǔn)備提起仲裁或訴訟。之后，我接受了委托人來(lái)上海的咨詢，并承接了這個(gè)重大的疑難復(fù)雜案件。由北京市中級(jí)人民法院審理的該案當(dāng)年被稱為“中國(guó)建筑業(yè)追欠索賠第一案”，案件審理紀(jì)要及成功經(jīng)驗(yàn)，刊登于1993年第12期《中國(guó)建筑業(yè)》雜志。
說(shuō)到四版施工合同示范文本的宣貫，我印象最深的是2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》正式施行前，2013年5月29日，我作為住建部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司的法律顧問(wèn)，應(yīng)邀在北京國(guó)誼賓館組織全國(guó)各省、市建設(shè)主管部門(mén)和各地建筑業(yè)協(xié)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人參加的2013版施工合同的宣貫大會(huì)上，以《及時(shí)應(yīng)對(duì)新版合同，加強(qiáng)施工合同管理——執(zhí)行2013版施工合同及合同管理新制度的十二個(gè)操作問(wèn)題》為題宣講授課，這也是我在2013版施工合同示范文本宣貫過(guò)程中所講的層次最高、范圍最廣、影響最大的一堂課。這一堂課引發(fā)了我個(gè)人演講經(jīng)歷中持續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)、連續(xù)課時(shí)最多的一次“超級(jí)普法宣講潮”，也讓我體會(huì)到身負(fù)重任的講師竟然可以這樣持續(xù)講課。這次宣貫會(huì)結(jié)束時(shí)，主持大會(huì)的司領(lǐng)導(dǎo)在會(huì)上宣布：由于2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）準(zhǔn)備時(shí)間短、配套內(nèi)容新、合同條款多、使用要求高，要求各地的宣貫工作盡可能在當(dāng)年6月底前要完成，最晚不要超過(guò)9月底。為使各地建設(shè)主管部門(mén)組織的本地建筑施工企業(yè)宣貫課程能夠保質(zhì)保量地準(zhǔn)確講解，各地組織宣貫授課計(jì)劃和時(shí)間安排要事先報(bào)部市場(chǎng)司，宣貫上課老師由市場(chǎng)監(jiān)管司統(tǒng)一安排。市場(chǎng)司安排的宣貫講課老師由我和課題組副組長(zhǎng)、建緯總所副主任曹珊和建緯北京分所主任譚敬慧，以及參與修訂工作的北京分所合伙人陳南山四人組成。
全國(guó)各省、市包括一些地級(jí)市在住建部組織上述宣貫會(huì)后，紛紛要求部里派老師支持地方組織的宣貫會(huì)，部里原則上都滿足了地方的要求，我們四個(gè)宣貫老師在2013年6月份的一個(gè)月內(nèi)先后在全國(guó)各地講了47場(chǎng)課，其中曹珊講了12場(chǎng)，譚敬慧講了10場(chǎng)，陳南山講了9場(chǎng)，我自己也在天天靠“金嗓子”的保護(hù)講了16場(chǎng)。我的講課排期從6月9日開(kāi)始，一共連軸講了16天，其中只有兩天是講半天，其他各場(chǎng)都講一天。這項(xiàng)普法演講使我個(gè)人在一年中講課的最高紀(jì)錄達(dá)到113次，平均每周講兩次多，最遠(yuǎn)一次在西藏拉薩給自治區(qū)住建廳講，高原環(huán)境中演講了一天。
作為行業(yè)交易習(xí)慣的施工合同
示范文本對(duì)立法的影響
記者：在建筑施工領(lǐng)域，除了前面談到的四版施工合同示范文本，不得不說(shuō)的是已在司法實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》（一）和（二）。據(jù)了解，最高院先后兩個(gè)施工合同司法解釋，有不少條款借鑒了作為行業(yè)交易習(xí)慣的示范合同。您能先介紹一下嗎？
朱樹(shù)英：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋》（一）和（二），也是我參與的重要立法工作之一，很榮幸能夠伴隨司法解釋的制定一路前行。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）的制定背景。由于工程項(xiàng)目具有投資大、周期長(zhǎng)、參與方多、專業(yè)度高等特點(diǎn)，涉及建設(shè)工程施工合同的糾紛案件往往疑難復(fù)雜。針對(duì)司法實(shí)踐中普遍性的問(wèn)題，2004年10月，最高人民法院制定了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》即司法解釋（一），于2005年1月1日起施行。
司法解釋（一）對(duì)統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場(chǎng)、保護(hù)各類市場(chǎng)主體尤其是農(nóng)民工等弱勢(shì)群體的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）的制定背景。近年來(lái)，伴隨著國(guó)家法治建設(shè)的深入推進(jìn)和社會(huì)各界法律意識(shí)的不斷提高，建設(shè)工程案件數(shù)量不斷增加，伴隨著案件數(shù)量增長(zhǎng)還出現(xiàn)一系列建設(shè)工程領(lǐng)域的新情況、新疑問(wèn)和新需求。因此，進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域的司法解釋，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
2019年1月3日，最高人民法院正式發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》即司法解釋（二）。司法解釋（二）經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1751次會(huì)議討論通過(guò)，于2019年2月1日起施行。
記者：我們更加關(guān)注作為行業(yè)交易習(xí)慣的施工合同示范文本對(duì)最高院施工合同司法解釋制定的影響。司法解釋的相關(guān)規(guī)定，是否把建設(shè)工程施工合同的行業(yè)交易習(xí)慣作為制定依據(jù)了呢？如果有，具體有哪些條款呢？
朱樹(shù)英：我國(guó)自1991年首版施工合同示范文本面世至今已近三十年，已成為建筑工程領(lǐng)域加強(qiáng)合同管理、維護(hù)經(jīng)濟(jì)利益的有效工具，其主要條款在總結(jié)國(guó)內(nèi)外諸多工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和行業(yè)交易習(xí)慣的基礎(chǔ)上幾經(jīng)修訂、千錘百煉，對(duì)于施工企業(yè)簽訂合同和履約過(guò)程中的管理具有十分重要的指導(dǎo)意義。這同時(shí)也影響到最高院施工合同司法解釋的條款制定，施工合同司法解釋（一）和（二）中都有不少條款的制定是以建設(shè)工程施工合同示范文本為依據(jù)的。
第一，司法解釋（一）第14條，依據(jù)1999版施工合同通用條款第32條制定。
司法解釋（一）第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?/p>
1999版施工合同第32條規(guī)定：“……32.2 發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見(jiàn)。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用。
32.3 發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可。
32.4 工程竣工驗(yàn)收通過(guò)，承包人送交竣工報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過(guò)竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提出請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期。……”。
司法解釋（一）第14條（一）項(xiàng)“建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期”參照了1999版施工合同第32.4款；第14條第（二）項(xiàng)“承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期”，參照了1999版施工合同第32.3款和第32.4款。
第二，司法解釋（一）第15條依據(jù)1999版施工合同通用條款第18條制定。
司法解釋（一）第15條：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！?/p>
1999版施工合同第18條[重新檢驗(yàn)]規(guī)定：“無(wú)論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開(kāi)孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延?！?/p>
司法解釋（一）第15條規(guī)定竣工前工程質(zhì)量鑒定合格的，鑒定期間為順延期間。該規(guī)定依據(jù)了1999版施工合同通用條款第18條的規(guī)定，隱蔽工程檢驗(yàn)合格的，順延工期；檢驗(yàn)不合格的，工期不予順延。
第三，司法解釋（二）第5條依據(jù)2017版施工合同通用條款第7條制定。
司法解釋（二）第5條：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程開(kāi)工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）開(kāi)工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期；開(kāi)工通知發(fā)出后，尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間為開(kāi)工日期；因承包人原因?qū)е麻_(kāi)工時(shí)間推遲的，以開(kāi)工通知載明的時(shí)間為開(kāi)工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開(kāi)工通知，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開(kāi)工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開(kāi)工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí)，認(rèn)定開(kāi)工日期?！?/p>
2017版施工合同第7.3.2款[開(kāi)工通知]規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)按照法律規(guī)定獲得工程施工所需的許可。經(jīng)發(fā)包人同意后，監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知應(yīng)符合法律規(guī)定。監(jiān)理人應(yīng)在計(jì)劃開(kāi)工日期7天前向承包人發(fā)出開(kāi)工通知，工期自開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期起算?！?/p>
司法解釋（二）第5條第（一）項(xiàng)“開(kāi)工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期”依據(jù)了2017版施工合同第7.3.2款“工期自開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期起算”。
第四，司法解釋（二）第6條依據(jù)2017版施工合同通用條款第19條制定。
司法解釋（二）第6條規(guī)定：“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過(guò)工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！?/p>
2017版施工合同第19.1款[承包人的索賠]規(guī)定：“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：
（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書(shū)，并說(shuō)明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書(shū)的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利；
（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書(shū)后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。……”
司法解釋（二）第6條的表述，其內(nèi)容是基于第19.1款在實(shí)踐中的適用得來(lái)的。司法解釋（二）第6條第一款規(guī)定中的“在合同約定的期限”指的是2017版施工合同第19.1款約定的“（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)”；“（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書(shū)后28天。司法解釋（二）第6條第一款規(guī)定中的“向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過(guò)工期順延且順延事由符合合同約定”指的是2017版施工合同第19.1款約定的“（1）向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書(shū)，并說(shuō)明發(fā)生索賠事件的事由”“（2）向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料?！?/p>
可見(jiàn)，先后兩個(gè)施工合同司法解釋在制訂過(guò)程中，遇有法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定時(shí)，借鑒了施工行業(yè)的交易習(xí)慣。
關(guān)于正在制訂的工程總承包
DB合同/EPC合同的編寫(xiě)理念
記者：前面提到的四版施工合同示范合同文本已經(jīng)實(shí)施多年，已經(jīng)成為行業(yè)的交易慣例。目前最新的工程總承包合同是建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工企業(yè)廣泛關(guān)注的合同文本。您能給我們介紹一下房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包示范文本DB/EPC合同的起草原則嗎？
朱樹(shù)英：DB/EPC合同的起草依據(jù)了以下五個(gè)原則：
首先是以我國(guó)法律法規(guī)政策文件為依據(jù)。依據(jù)《建筑法》《合同法》等法律的規(guī)定，參照國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)[2017]19號(hào)）、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》(建市[2016]93號(hào))以及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》，將有關(guān)工程總承包的核心要旨融入起草內(nèi)容中。
其次是結(jié)合國(guó)內(nèi)外工程總承包實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。結(jié)合近兩年房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包市場(chǎng)的發(fā)展實(shí)踐，并借鑒水利、化工、電力等行業(yè)多年來(lái)發(fā)展工程總承包的管理經(jīng)驗(yàn)及國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)合同雙方的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)分配、發(fā)包人管理、計(jì)價(jià)、索賠、結(jié)算等條款進(jìn)行規(guī)范性引導(dǎo)，設(shè)置相關(guān)條款內(nèi)容。
第三是借鑒FIDIC2017版黃皮書(shū)/銀皮書(shū)。重點(diǎn)借鑒國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）2017版《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)施工合同條件（FIDIC黃皮書(shū)）和2017版《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件（FIDIC銀皮書(shū)）。
第四是以2017版建設(shè)工程施工合同為藍(lán)本。2017版施工合同亦是重點(diǎn)借鑒FIDIC合同條件編寫(xiě)，以2017版施工合同為藍(lán)本意在與FIDIC合同保持一致，同時(shí)符合我國(guó)工程領(lǐng)域的實(shí)踐，也便于2017版施工合同作為工程總承包的分包合同與總包合同保持一致并配套使用。
第五是以其他相關(guān)工程總承包合同為輔助。以住建部2011版《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）（GF-2011-0216）》和九部委2012版《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》為輔助參考。
記者：我們了解到設(shè)計(jì)分包、設(shè)備采購(gòu)、施工分包合同是房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域工程總承包DB/EPC合同項(xiàng)下的配套分包合同，那這三個(gè)合同的適用范圍是什么呢？
朱樹(shù)英：《工程總承包項(xiàng)目設(shè)計(jì)分包合同示范文本》適用于建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同項(xiàng)下的設(shè)計(jì)分包活動(dòng)，系工程總承包人與設(shè)計(jì)分包人之間的合同，合同當(dāng)事人可結(jié)合建設(shè)工程具體情況，根據(jù)《示范文本》訂立合同，并按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任。
《工程總承包項(xiàng)目設(shè)備采購(gòu)分包合同示范文本》適用于建設(shè)項(xiàng)目工程總承包的項(xiàng)目設(shè)備采購(gòu)分包，系工程總承包人與采購(gòu)分包人之間的合同。本處的設(shè)備是指最終構(gòu)成永久工程的一部分的大型特種設(shè)備，不包括施工設(shè)備、臨時(shí)設(shè)備或施工分包項(xiàng)下的設(shè)備。
《工程總承包項(xiàng)目施工分包合同示范文本》適用于建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同項(xiàng)下的房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、裝修工程等建設(shè)工程的施工分包活動(dòng)，系工程總承包人與施工分包人之間的合同。
記者：您剛才提到DB/EPC合同的起草借鑒了FIDIC2017版黃皮書(shū)/銀皮書(shū)，您能詳細(xì)介紹一下DB/EPC合同對(duì)FIDIC合同條件的具體借鑒之處嗎？
朱樹(shù)英：DB/EPC合同對(duì)FIDIC2017版黃/銀皮書(shū)合同條件的共同借鑒之處主要有以下八個(gè)方面：
一是區(qū)分《DB合同》和《EPC合同》兩個(gè)版本。DB和EPC模式在適用范圍、管理模式、風(fēng)險(xiǎn)分配、計(jì)費(fèi)方式、權(quán)利義務(wù)上都存在差別，故本次合同文本起草參照FIDIC黃/銀皮書(shū)編寫(xiě)了《DB合同》和《EPC合同》兩個(gè)版本。
二是《DB合同》和《EPC合同》采用統(tǒng)一體例。FIDIC黃/銀皮書(shū)采用了統(tǒng)一體例，本次合同文本起草參照了FIDIC合同的做法，將《DB合同》和《EPC合同》采用了統(tǒng)一體例，除根據(jù)DB和EPC模式特點(diǎn)的條款內(nèi)容存在差異外，其他條款兩個(gè)合同基本相同。
三是增加“總咨詢?nèi)恕备拍钋褼B/EPC合同中均適用。結(jié)合目前國(guó)家正在推行全過(guò)程工程咨詢，包括鼓勵(lì)建設(shè)單位聘請(qǐng)全過(guò)程工程咨詢單位對(duì)工程總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理，本次合同起草參照了2017版FIDIC黃/銀皮書(shū)中的工程師/雇主代表，引入了“總咨詢?nèi)恕钡母拍?，取代了“監(jiān)理人”，該概念的范圍大于我國(guó)現(xiàn)有“監(jiān)理人”的概念，又由于發(fā)包人為工程實(shí)施可能會(huì)引入多個(gè)咨詢?nèi)耍ㄈ绺鳂?biāo)段監(jiān)理、設(shè)計(jì)管理等），而總領(lǐng)管理的咨詢?nèi)朔Q為“總咨詢?nèi)恕薄?/p>
但本次合同起草“總咨詢?nèi)恕蓖瑫r(shí)適用于《DB合同》和《EPC合同》，并未進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)樵谥袊?guó)的語(yǔ)境下，發(fā)包人的代表一般指的是發(fā)包人的自然人代表，而并非是法人性質(zhì)的咨詢單位，因此為避免歧義，故均采用“總咨詢?nèi)恕币辉~。若發(fā)包人不愿委托總咨詢?nèi)诉M(jìn)行管理，根據(jù)合同規(guī)定總咨詢?nèi)说穆氊?zé)自動(dòng)由發(fā)包人代表承擔(dān)。
四是明確工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理職責(zé)、增設(shè)承包人關(guān)鍵人員。2017版FIDIC黃/銀皮書(shū)加強(qiáng)和細(xì)化了對(duì)承包商代表及人員的資質(zhì)和管理要求，新增了“關(guān)鍵人員”條款。本次合同起草參照了FIDIC合同，對(duì)“工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理”的任職資質(zhì)、更換和授權(quán)、職責(zé)履行等內(nèi)容進(jìn)行明確?？紤]到工程總承包項(xiàng)目涉及設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工多個(gè)環(huán)節(jié)，還增設(shè)了“設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)人”“施工負(fù)責(zé)人”“采購(gòu)負(fù)責(zé)人”等關(guān)鍵人員。
五是相對(duì)平衡地分配發(fā)包人和承包人間的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。根據(jù)DB和EPC合同的不同特點(diǎn)，在發(fā)承包方的風(fēng)險(xiǎn)分配上借鑒了2017版FIDIC黃/銀皮書(shū)，在保密、保障、索賠、合同解除、提前預(yù)警、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、設(shè)計(jì)責(zé)任等方面都設(shè)置了雙方對(duì)等的條款，在竣工日期的延長(zhǎng)、工程的照管責(zé)任等方面增加了關(guān)于交叉責(zé)任的內(nèi)容，盡可能平衡分配發(fā)包人和承包人間的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。
六是增加聯(lián)合體條款、完善分包相關(guān)條款。鑒于我國(guó)工程總承包市場(chǎng)仍在發(fā)展之中，設(shè)計(jì)施工還未全面融合，目前以聯(lián)合體或分包形式開(kāi)展工程總承包的情況較為普遍，合同起草借鑒了2017版FIDIC黃/銀皮書(shū)關(guān)于聯(lián)合體和分包的最新內(nèi)容，增加了“聯(lián)合體”條款，進(jìn)一步完善分包條款等內(nèi)容。
七是在發(fā)包人與承包人間設(shè)立對(duì)等的索賠條款。2017版FIDIC黃/銀皮書(shū)將“索賠”與“爭(zhēng)端解決”拆分為兩個(gè)獨(dú)立條款，豐富了索賠規(guī)定的內(nèi)容，進(jìn)一步詳細(xì)和明確了索賠的程序和權(quán)利義務(wù)；將承包商和雇主索賠的索賠程序合二為一，就雙方的索賠期限、程序和權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行了對(duì)等規(guī)定。本次合同起草參照2017版FIDIC合同將“索賠”作為獨(dú)立條款，并且在索賠期限、索賠程序和過(guò)期索賠失權(quán)等權(quán)利義務(wù)上對(duì)發(fā)包人和承包人做了對(duì)等的規(guī)定，同時(shí)進(jìn)一步細(xì)化了索賠程序。
八是參照爭(zhēng)端避免/裁決（DAAB）機(jī)制引入“爭(zhēng)議評(píng)審”解決方式。2017版FIDIC黃/銀皮書(shū)將1999版FIDIC的DAB機(jī)制升級(jí)為爭(zhēng)端避免/裁決委員會(huì)（DAAB）機(jī)制，并且新增加了爭(zhēng)端避免的職責(zé)。本次合同起草也設(shè)置了“爭(zhēng)議評(píng)審”解決方式，并參照DAAB的最新規(guī)定進(jìn)行了完善。
記者：非常感謝朱主任在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施DB合同和EPC合同出臺(tái)之前，為我們?cè)敿?xì)闡述了其編寫(xiě)理念，讓我們一起見(jiàn)證新的行業(yè)交易習(xí)慣的誕生。謝謝！
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