一、問題的由來
上世紀(jì)90年代
,工程結(jié)算就經(jīng)常與審計結(jié)論發(fā)生沖突,當(dāng)時,一般都是結(jié)算結(jié)束后進(jìn)行審計,審計的結(jié)論往往是超付,所以,當(dāng)年比較多的糾紛是建設(shè)單位向施工企業(yè)要求返還超付的結(jié)算款,甚至出現(xiàn)了一些建設(shè)單位起訴施工企業(yè)的案件。最高人民法院在2001年4月2日以(2001)民一他字第2號函答復(fù)河南省高級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確定的工程價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何運用法律問題的電話答復(fù)意見》,其中指出:“審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督,不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下,才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?div id="m50uktp" class="box-center"> !贝撕蟮脑S多案件中但這一答復(fù)意見給“以審計為結(jié)算依據(jù)”留下了一個口子:“在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確
二、全國人大法工委的意見及各地的修法現(xiàn)狀
2017年2月22日
,全國人大常委會法工委印發(fā)《對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定的研究意見》,法工委經(jīng)過充分調(diào)研和征求意見,認(rèn)為地方性法規(guī)中直接以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定,限制了民事權(quán)利,超越了地方立法權(quán)限,應(yīng)當(dāng)予以糾正。據(jù)此要求各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會對所制定或者批準(zhǔn)的與審計相關(guān)的地方性法規(guī)開展自查,對有關(guān)條款進(jìn)行清理糾正。目前
,各地的修改方式有兩種:一種是直接刪除相關(guān)內(nèi)容,如云南、寧夏等地后一種修改方式下
,建設(shè)單位仍然會普遍在合同或者招標(biāo)文件中要求,審計結(jié)論作為雙方工程結(jié)算的依據(jù),因為這是審計部門希望的。但是,這樣的結(jié)果,導(dǎo)致地方性法規(guī)的修改失去了意義,施工企業(yè)結(jié)算時遇到的困難依舊。三、徹底結(jié)束“以審計為結(jié)算依據(jù)”的努力
于是
,有些部門由希望通過制度徹底阻止“以審計為結(jié)算依據(jù)”的現(xiàn)象。比較典型的例子是,2019年9月30日,國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》(以下稱“指導(dǎo)意見”),對該“指導(dǎo)意見”征求意見。其中,(六)推動市場形成價格機(jī)制,有以下要求:“政府和國有投資工程不得以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)?div id="d48novz" class="flower left">如果在未來正式發(fā)布的“指導(dǎo)意見”保留了“政府和國有投資工程不得以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)”
我的判斷
四 我在微信公眾號發(fā)表了《“以審計為結(jié)算依據(jù)”的規(guī)定將何去何從》系列文章后 我本人對“以審計為結(jié)算依據(jù)”的實際效果 第一,與審計的目的 第二,與民事行為“意思自治”原則相悖 第三 第四,對招標(biāo)投標(biāo)制度產(chǎn)生沖擊 第五 第六 第七 因此 本文作者:何紅鋒 南開大學(xué)法學(xué)院