關(guān)于當前宏觀經(jīng)濟形勢下建筑施工企業(yè)經(jīng)營法律風險防范提示

前  言

南通是聞名全國的建筑之鄉(xiāng)，是江蘇首批建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化示范城市，在全國地級市中第一個獲得“中國建筑裝飾之鄉(xiāng)”殊榮。2021年，南通建筑業(yè)總產(chǎn)值首次突破萬億，總量達到10568.7億元，產(chǎn)值規(guī)模穩(wěn)居全國地級市首位。2018年至2021年，南通地區(qū)兩級法院共受理各類建設工程施工合同糾紛案件10257件，同比增長達163.9%。建筑施工企業(yè)要在激烈的市場競爭中實現(xiàn)發(fā)展突破，除建造技術(shù)創(chuàng)新升級外，在法律層面也應在強化規(guī)范管理的基礎上，提高經(jīng)營風險防范能力和水平，筑牢高質(zhì)量發(fā)展根基。南通市中級人民法院深入貫徹落實中央、省市委關(guān)于服務保障建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的部署要求，著力提升建設工程案件專業(yè)化審判水平，2020年7月正式成立民事審判第六庭，專職審理建設工程房地產(chǎn)案件，分析研判審判實踐中建筑施工企業(yè)涉訴糾紛反映的問題，組織開展專項調(diào)研，對建筑施工企業(yè)經(jīng)營法律風險進行實例分析并提出26項防范建議，為區(qū)域建筑施工企業(yè)提供有益參考，以高質(zhì)量司法服務保障建筑業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，為建設“強富美高”新南通作出新的更大貢獻。

關(guān)于當前宏觀經(jīng)濟形勢下建筑施工企業(yè)

經(jīng)營法律風險防范提示

一、招投標過程中存在的法律風險及防范提示

招投標階段是建設項目施工合同的起始階段，具有基礎性、關(guān)鍵性作用。部分建筑施工企業(yè)只追求承接項目的結(jié)果，對于招投標過程未給予應有的重視。

1.投標前對建設單位的資信審查及項目風險研判不足。

對項目真實性及合法性、建設單位資質(zhì)、資金實力、招投標項目內(nèi)在條件（如地質(zhì)環(huán)境、墊資情況、資金源、報建情況等）和外在影響（如項目所在地政策因素等）疏于審查，存在被詐騙，或者中標后因建設單位資金等原因不能履約，導致不能開工或者開工后中途停工的風險，或者因缺乏規(guī)劃及施工許可，建設的項目屬違章建筑面臨被拆除的風險。

【案例】甲公司經(jīng)過招投標程序，于2018年11月與建設單位乙公司簽訂施工合同。其后甲公司做好各項開工準備，但乙公司遲遲不通知甲公司進場施工。三年來，甲公司多次通過電話、發(fā)函、當面催促等方式要求盡快安排開工事宜，但乙公司以各種理由推辭。2021年5月，甲公司無奈提起訴訟要求解除合同并賠償損失，直到法庭上才得知案涉項目早已因故“叫?！?。甲公司在招投標前疏于審查，雖然相關(guān)損失在訴訟中獲得支持，但由于乙公司履行能力問題，其前期投入資金回收困難，陷入權(quán)益難以保障的被動局面。

【防范提示】建筑施工企業(yè)投標前應做好項目審查工作。對項目和建設單位的基本情況進行客觀、全面、細致審查。主要包括向有關(guān)審批單位了解和實地考察項目情況，查詢招標備案情況，檢索住建部門官方網(wǎng)站相關(guān)信息，了解建設單位是否具備經(jīng)營資格、是否依法取得營業(yè)執(zhí)照和稅務等級、是否按規(guī)定年檢、報建手續(xù)是否完備、企業(yè)信用是否良好等。

2.違法違規(guī)進行項目投標活動。

圍標、串標，低價中標、高價結(jié)算，為承接項目欺詐、行賄等，導致可能承擔中標無效、賠償招標人損失、投標保證金和履約保證金不被退還等民事責任；可能被處以警告、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、沒收違法所得、責令停業(yè)整頓、取消參與投標資格等行政處罰；甚至可能因串通投標、合同詐騙、行賄等犯罪行為承擔刑事責任。

【案例】2020年3月，甲建設公司在江西某市公共資源交易網(wǎng)上發(fā)布了某區(qū)產(chǎn)業(yè)配套服務中心項目招標公告。周某、郭某波、廖某、郭某苗等4人以每家公司2-3萬元的價格，共同邀請乙建設集團、丙建筑公司、丁建業(yè)公司等92家公司參與該項目投標，乙建設集團中標。中標后，廖某將項目的施工權(quán)出售給羅某根。其中周某、廖某、郭某苗、郭某波分別獲利數(shù)百萬元。后經(jīng)法院審理，依法判決周某、廖某、郭某波、郭某苗等4人犯串通投標罪，判處刑罰并處罰金；出售中標項目違法所得及乙建設集團等公司收取的介紹費予以沒收并上繳國庫。

【防范提示】依法依規(guī)參加投標。了解并遵守招投標法律規(guī)范，不串通投標、不以他人名義投標、不弄虛作假、不將中標項目轉(zhuǎn)讓或者分包、嚴格履行與招標人訂立的合同、不行賄等。如發(fā)現(xiàn)招標人、評標委員會、其他投標人有不法行為，應及時向主管部門反映，維護投標過程中的合法權(quán)益。

3.對工程造價缺乏合理預測、計劃、控制、核算和分析。

資金預算管理編制的精準性不夠，草率報價。在采用固定總價合同時不注重核對圖紙及施工要求；在采用工程量清單計價模式時，忽視建設單位提供的工程量清單內(nèi)容，工程量計量不準確、項目工序分析和理解有誤、項目特征描述欠缺、清單缺項等問題，導致施工后才發(fā)現(xiàn)實際投入可能遠超預算，只能降低工程質(zhì)量，或者解除合同。

【案例】2019年3月，乙公司中標甲公司河道整治項目工程，隨后雙方簽訂了施工合同。乙公司施工過程中發(fā)現(xiàn)，工程所涉設備的市場采購價格遠高于合同約定的固定價格。乙公司訴至法院，陳述投標時其只關(guān)注土建價格，未考慮設備采購價格，故要求按照市場價格變更工程整體造價，否則請求解除合同，甲公司則堅持按招標文件定價。雙方為此爭議極大。

【防范提示】投標前應由專業(yè)人員開展工程造價預算，在投標報價、簽訂合同時充分考慮各種影響施工的成本因素，切勿盲目為了中標而肆意采用“低價中標”策略。采取固定總價合同時充分考慮風險因素，審慎對待包干價方式，對照施工圖了解和掌握施工要求，對圖紙及施工說明中不明確的地方及時通過詢標要求招標人明示，報價時應與施工圖紙認真核對。采用工程量清單計價時，認真研究工程量清單等招標文件，確定總體工程量、做好總體支出預算，通過保證質(zhì)量、綜合調(diào)整、合理計價方式最終確定合理的投標價。

二、資質(zhì)外借與轉(zhuǎn)包、違法分包中存在的法律風險及防范提示

建筑施工企業(yè)向外出借資質(zhì)“被掛靠”、承接工程后自身不施工，進行轉(zhuǎn)包、違法分包等情形實踐中仍然大量存在。建筑施工企業(yè)除訂立總包合同、與建設單位進行必要對接以及收付工程款資金外，基本不參與工程管理，對外付款僅憑掛靠方、轉(zhuǎn)包及違法分包方的簽字、確認，而不進行嚴格審查，造成極大風險隱患。企業(yè)因此頻繁涉訴及被采取保全措施、影響資金流動及新項目投標、影響已有優(yōu)質(zhì)項目建設等情形亦不鮮見。

（一）行政責任風險

4.行政處罰風險。

《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！督ㄔO工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十七條規(guī)定，違法掛靠行為和處罰結(jié)果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府和城鄉(xiāng)建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。根據(jù)公示結(jié)果，可能會限制市場準入。

【案例】2014年2月22日，在某市A地塊工程的工地上，作業(yè)人員在進行塔式起重機標準節(jié)安裝頂升作業(yè)時，發(fā)生塔吊傾覆事故，造成3人死亡。經(jīng)查，該工程建設單位為甲公司，建筑施工企業(yè)為乙公司，甲公司未取得施工許可證即組織乙公司進場作業(yè)，乙公司將塔吊安裝工程又違法分包給個人作業(yè)，建設方與施工方均存在違規(guī)行為。經(jīng)處理，暫扣乙公司安全生產(chǎn)許可證60天，對甲公司罰款362萬元，吊銷項目部副經(jīng)理的注冊建造師執(zhí)業(yè)資格，暫扣項目部經(jīng)理安全生產(chǎn)考核合格證書，罰款20萬元。

5.稅務成本風險。

建筑施工企業(yè)作為備案的施工方，依法負有納稅義務。在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包施工情形下，一旦雙方對于稅務成本負擔約定不明，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包人收款后未開具發(fā)票，或者掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包人從建設單位直接取得工程款后未開具發(fā)票，均可能導致建筑施工企業(yè)最終需承擔高額的稅務成本。

【案例】某建設公司在東北地區(qū)承建十個項目，均以掛靠方式施工。掛靠合同中雖然約定建設單位將工程款支付給某建設公司，某建設公司扣除稅務成本后向掛靠人付款，但由于建設單位工程款支付不及時，以及某建設公司對掛靠人缺乏足夠管理監(jiān)督，十個項目的掛靠人通過各種方式避開約定付款流程，直接要求建設單位付款，并通過以房、車抵工程款的方式實現(xiàn)債權(quán)，且沒有開具相應發(fā)票。后當?shù)囟悇站衷诨橹邪l(fā)現(xiàn)，十個項目工程欠繳稅款3000余萬元，某建設公司作為納稅主體依法負有納稅義務。當?shù)囟悇站炙煲竽辰ㄔO公司補繳稅款。

【防范提示】建筑施工企業(yè)應增強法律意識，嚴格遵守法律法規(guī)，杜絕掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等頑瘴痼疾，不應以內(nèi)部承包為名行出借資質(zhì)“掛靠”之實、以專業(yè)分包為名行轉(zhuǎn)包之實，更不應以出借資質(zhì)或者利用資質(zhì)承接工程后轉(zhuǎn)包、違法分包并收取管理費作為主營主業(yè)。

（二）民事責任風險

6.施工質(zhì)量難以保障從而引發(fā)與建設單位的工程質(zhì)量糾紛。

【案例】2012年2月6日，甲公司與乙公司簽訂建設工程施工合同，約定由乙公司承建甲公司某廠房項目。但案涉工程實際系狄某借用乙公司資質(zhì)承接并施工。工程結(jié)算時，甲公司發(fā)現(xiàn)案涉工程存在外墻開裂滲漏、雨污水管道材料與圖紙不符等多處質(zhì)量問題，修復需要大量費用，遂多次電話聯(lián)系并發(fā)函要求乙公司派人協(xié)商解決上述事宜，但乙公司未予配合。甲公司訴至法院要求乙公司、狄某承擔維修費用。法院根據(jù)甲公司的申請委托司法鑒定，鑒定意見為工程存在質(zhì)量問題、修復費用為251萬元。法院最終判決乙公司、狄某就工程質(zhì)量問題承擔連帶責任。

7.施工安全缺乏監(jiān)督導致安全生產(chǎn)事故，引發(fā)提供勞務者受害責任或工傷保險待遇糾紛。

【案例】2018年9月，王某借用甲公司的資質(zhì)承接了乙公司發(fā)包的廠房工程，之后又將該工程中的消防工程轉(zhuǎn)包給王某飛。徐某受王某飛雇請來到工地工作。同年10月，因王某、王某飛在腳手架上未采取任何防護措施，致使徐某摔落受傷。王某和王某飛在給付了少量醫(yī)藥費后，便對徐某的后續(xù)費用互相推諉。徐某訴至法院，要求賠償損失。經(jīng)法院審理，徐某與王某飛之間形成勞務關(guān)系，王某飛應對徐某的損害后果承擔賠償責任；王某明知自己無施工資質(zhì)故而借用甲公司資質(zhì)承接工程，此后又將工程違法分包給王某飛，應當承擔賠償責任；甲公司默許王某以其名義承接工程，也應當承擔賠償責任。

8.工程資金缺乏監(jiān)管，引發(fā)因欠付材料款、人工費產(chǎn)生的買賣合同、勞動爭議糾紛，或者因過付款項（如墊付農(nóng)民工工資）引發(fā)與實際施工人之間的返還過付工程款、追償權(quán)等糾紛。

【案例】2018年5月，甲公司與不具有施工資質(zhì)的胡某簽訂分包合同，將機電分包給胡某施工。之后，由于設計變更、調(diào)整施工范圍，實際工程面積增加，甲公司根據(jù)新版圖紙支付工程款，該工程在2020年9月通過了竣工驗收。結(jié)算時，甲公司發(fā)現(xiàn)根據(jù)雙方簽訂的機電安裝工程合同約定的單價以及胡某已完成的工程量進行計算，其已經(jīng)過付工程款，但胡某予以否認。雙方就此事交涉多次依然無法解決。甲公司遂訴至法院，法院根據(jù)甲公司申請委托鑒定，鑒定顯示的確存在過付情形。最終法院部分支持甲公司的訴求。

9.印章等資料授權(quán)、管理不當，引發(fā)因項目部對外借款、欠材料款而債權(quán)人起訴建筑施工企業(yè)糾紛。

【案例】2014年9月，甲公司中標某縣農(nóng)業(yè)服務中心大樓施工工程。同月，甲公司與黃某某簽訂名為內(nèi)部承包實為掛靠的合同，由黃某某實際施工。甲公司向黃某某發(fā)放一枚項目部印章。同年11月，黃某某以甲公司名義與乙公司簽訂加工定作合同，其上加蓋項目部印章。后乙公司與黃某某對賬確認加工價款數(shù)額。因黃某某僅支付40萬元，乙公司遂起訴要求甲公司支付余款及逾期付款利息。法院認為，甲公司對于黃某某的掛靠人身份及項目經(jīng)理權(quán)限對外未予披露，黃某某作為項目負責人且持有項目部印章，具有代理權(quán)的表象，乙公司有理由相信黃某某系代表甲公司簽訂合同，黃某某的行為構(gòu)成表見代理，判決甲公司支付剩余加工款及利息。

10.對施工過程缺乏監(jiān)督管理，導致層層轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠的失控狀態(tài)，引發(fā)實際施工人向建筑施工企業(yè)主張工程款糾紛，或者項目部雇請人員主張確認勞動關(guān)系糾紛。

【案例】建筑施工企業(yè)中標工程后將工程進行轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包人以公司項目部的名義管理、聘請人員。提供勞務的工人一般與項目部簽訂勞務合同，在涉及勞動報酬、工傷認定等問題時，勞務人員往往選擇起訴建筑施工企業(yè)，造成建筑施工企業(yè)勞動爭議案件頻發(fā)、疲于應訴。尤其是在轉(zhuǎn)包人拖延支付勞務費用或卷款而逃的情況下，矛盾更易激化。

11.以內(nèi)部承包、設立分公司形式進行掛靠、轉(zhuǎn)包或者違法分包，建筑施工企業(yè)對分公司的設立、資金及人事缺乏管控，各分公司內(nèi)部管理混亂，隨意刻制公章、出借公章對外締約、舉債、擔保，債務無法清償時分公司負責人注銷分公司，從而將債務轉(zhuǎn)嫁于建筑施工企業(yè)。

【案例】某建筑集團長期采取各個承包人以不同的分公司名義承接工程的模式，近三年該公司涉訴案件100余件，其中民間借貸多達50件，均是各分公司為獲取資金選擇民間借貸形式對外借款，致使債權(quán)人一并起訴總公司，甚至個別分公司負責人對外吸收社會資金，涉及人數(shù)眾多、金額巨大，存在非法集資犯罪嫌疑。此種分公司各自為政的模式，造成資金監(jiān)管失控、管理嚴重無序，引發(fā)企業(yè)經(jīng)營風險。

【防范提示】嚴格管控項目質(zhì)量及安全作業(yè)，保障施工中的質(zhì)量、安全要素。切實保障施工人員權(quán)益，依法參保工傷保險或者商業(yè)意外險，強化實名制管理。強化項目人員、印章及財務管理，項目部對外訂立合同須向公司備案，印章上可注明授權(quán)范圍，防范公章濫用。項目付款時應說明款項用途并提供付款依據(jù)，工程款保證?？顚Ｓ?，加強對工程款收支賬戶管理，防止出現(xiàn)體外循環(huán)。強化施工過程監(jiān)管，施工中應定期或者不定期對工程進行巡查，全面掌握現(xiàn)場真實情況，及時收集施工資料，工程竣工后還應注意掌握項目對外債權(quán)債務情況。規(guī)范企業(yè)內(nèi)部承包制度，杜絕以內(nèi)部承包名義從事掛靠或者轉(zhuǎn)包、違法分包。加強對內(nèi)部承包人資信能力、項目部訂立合同、對外撥付資金及涉訴糾紛的管控，不放任、放權(quán)。嚴格控制分公司設立，對確有必要設立分公司的，應加強管理，通過實行財務委派制、加強內(nèi)部審計等方式管理分公司人事、財務等核心事務，對分公司申請注銷的，應嚴格審查其債權(quán)債務情況，防止分公司負責人濫用權(quán)利。具備條件的可以在企業(yè)內(nèi)部設立合規(guī)部門，由專業(yè)人員處理法律事務，提高風險防范的前瞻性和主動性。

三、合同簽訂中存在的法律風險及防范提示

目前建筑行業(yè)市場準入門檻較低，市場供求相對失衡，建設單位與建筑施工企業(yè)市場地位、交易條件不平等，建筑施工企業(yè)盲目簽訂合同現(xiàn)象較為普遍。

12.忽視對合同主體資格、要素條款及性質(zhì)的審查。

不掌握合同相對方的締約資質(zhì)、簽約代理人的權(quán)限，不注重對合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款等要素條款審查，對合同性質(zhì)為承攬、建設工程抑或合作表達模糊不清，甚至中標后隨意與建設單位訂立比標底價款更低、工期更短、質(zhì)量標準更高、違約責任更重的合同，不僅為糾紛發(fā)生后判斷合同是否成立、締約效力、相對方認定、合同性質(zhì)認定等多項爭議埋下隱患，也極有可能不利于后期工程結(jié)算，使建筑施工企業(yè)利益受損。

【案例】2012年10月，甲公司發(fā)出某工程招標公告，在投標須知前附表中列明工程報價方式為固定總價。同年11月，乙公司中標該項目，并與甲公司簽訂施工合同，在專用條款中約定采用固定單價合同。工程驗收合格后，甲公司根據(jù)合同約定提交政府審計，審計部門認為招標文件規(guī)定的結(jié)算方式（固定總價）與雙方合同約定的結(jié)算方式（固定單價）不一致，一直未出具審計報告，使得乙公司無法收取工程款。乙公司訴至法院，要求甲公司支付剩余工程款及利息。法院認為，雙方訂立的施工合同專用條款中約定的合同價款采用固定單價，該約定明顯與招標文件不一致，應當按招標文件規(guī)定的固定總價為結(jié)算依據(jù)。

【防范提示】建筑施工企業(yè)應明確內(nèi)部合同管理部門及職責，規(guī)范合同的訂立、審批、會簽、登記、備案流程，規(guī)范合同示范文本的使用、合同專用章的管理。訂立合同時注重審查對方主體資格及資質(zhì)、簽約人員身份及權(quán)限，明確合同要素條款及合同性質(zhì)。訂立合同后，在客觀情況未發(fā)生招投標時難以預見變化的情形下，杜絕以簽訂補充協(xié)議等方式實行背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的隱蔽合同。

13.對合同條款細節(jié)、施工圖紙審查松懈。

對合同中重要條款細節(jié)未組織專業(yè)人員審查，計價標準、竣工結(jié)算、程序約定不明。合同條款權(quán)利義務約定明顯不對等、不合理，例如建設單位過多將風險偏重于建筑施工企業(yè)，對工期、質(zhì)量違約賠償和罰款責任約定較重、上限不明確，對未提供施工場所及相關(guān)資料、逾期付款等責任約定較輕；對施工圖紙不認真審查，機械盲目施工，導致施工中變更、延期、質(zhì)量問題等。

【案例】甲公司與乙公司簽訂《建設工程施工合同》，約定因乙公司原因未能按約定工期要求完成工作，延誤在30日以內(nèi)的，每一天按工程結(jié)算總造價的萬分之五支付違約金；超過30日的，自第31日起，每一天乙方按工程結(jié)算總造價的千分之一支付違約金。后乙公司共逾期竣工165天，甲公司起訴要求乙公司以工程總造價為基數(shù)，按約承擔違約金3500余萬元。法院認為，合同約定30日外每日按工程結(jié)算總造價的千分之一計算，違約金總計達工程結(jié)算總造價的15.05%；折合年利率達到36.5%，超過人民法院保護的民間借貸利率標準。根據(jù)公平原則與誠實信用原則，酌定違約金統(tǒng)一按照約定的每日萬分之五標準計算，最終支持違約金1300余萬元。

【防范提示】完備的書面合同對于保障交易安全極其重要。建筑施工企業(yè)訂立合同時應就內(nèi)容進行全面磋商，對項目名稱、地址、施工內(nèi)容、技術(shù)要求、施工方案、工程中質(zhì)量要求、工程工期、安全防護措施、雙方權(quán)利義務、付款方式、違約責任、竣工結(jié)算、爭議解決方式等在專用條款中以書面方式予以明確，避免使用容易引起歧義的字句或者前后矛盾條款。盡量減少單方面約束性條款，把握違約責任限度防止風險擴大化。著手施工前應與建設單位及監(jiān)理單位對施工圖紙進行認真審查，落實技術(shù)交底等事項，確保施工順利進行。

14.建設單位指定分包情形下難以平等締約。

指定分包模式下，指定分包合同內(nèi)容、付款、相關(guān)權(quán)利義務的確定，均由建設單位與指定分包單位確定，但從法律層面而言指定分包又屬于建筑施工企業(yè)的分包。實踐中建筑施工企業(yè)收取一定總包管理費，卻需承擔為指定分包單位提供施工條件、保證指定施工工程質(zhì)量、對指定分包工程進行驗收等工作，以及支付責任、進度質(zhì)量、安全責任等多項風險，權(quán)利義務不對等。

【案例】2010年6月，甲公司與乙公司簽訂施工總承包合同，約定乙公司作為施工總承包單位，對指定分包單位的施工質(zhì)量承擔連帶責任。當月，乙公司與甲公司指定分包單位丙公司簽訂了分包合同。后因工程存在基礎、地面和排水溝下沉，基礎漏水，地面粗糙等多處質(zhì)量問題，丙公司進行多次返修。經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定，工程的確存在質(zhì)量問題，修復費用近200萬元。甲公司起訴至法院，要求乙公司和丙公司賠償損失。法院審理認為，按照雙方約定，乙公司應當對指定分包單位丙公司因工程質(zhì)量問題造成的損失承擔連帶賠償責任，對乙公司提出的丙公司系甲公司指定分包單位，其難以監(jiān)管的理由未予采信。

【防范提示】建設單位要求指定分包時，建筑施工企業(yè)應根據(jù)建設單位資信決定是否接受指定分包。在建設單位資信較弱情形下盡量協(xié)商將指定分包轉(zhuǎn)為建設單位直接發(fā)包，建筑施工企業(yè)收取總包配合費以降低風險。建筑施工企業(yè)決定接受指定分包的，盡可能要求與建設單位、指定分包單位簽訂三方合同，明確工程款支付、對內(nèi)對外責任等核心權(quán)利義務。施工過程中應強化對施工進度、安全、質(zhì)量、工程款支付及資料管理，收集并固定與指定分包單位之間往來函件、簽證、會議紀要等原始書面憑證。

四、合同履行中存在的法律風險及防范提示

建筑施工企業(yè)管理崗位人員素質(zhì)良莠不齊，科學管理水平不高，風險防范及掌控意識比較薄弱。

15.自身守約及規(guī)范意識不足。

建筑施工企業(yè)疏于合同履行管理，致使己方不能及時、全面履行合同，導致工期違約、施工質(zhì)量糾紛、欠付（如買賣、租賃、設計等環(huán)節(jié)）合同價款，或者與材料、設備供應商訂立合同時未盡審查義務，導致出現(xiàn)材料、設備質(zhì)量問題，引發(fā)工程賠償甚至行政處罰。囿于人情或者習慣，對竣工驗收、審計結(jié)算等流程不嚴格依照合同約定和施工規(guī)范進行，不僅增加對方向己方的索賠風險，也對維護自身合法權(quán)益造成障礙。

【案例】甲公司承接乙公司開發(fā)的房地產(chǎn)項目，交房后外墻粉刷層及保溫層發(fā)生整體空鼓剝落，總面積約1000平方米。乙公司向甲公司發(fā)送工作聯(lián)系單要求其維修。甲公司認為外墻粉刷塊掉落是乙公司提供的外墻材料質(zhì)量原因所致，而非施工質(zhì)量，未及時予以維修。后乙公司委托第三方維修，并訴至法院要求甲公司支付第三方維修費用。經(jīng)鑒定，外墻脫落與材料、施工工藝、施工管理等均有關(guān)系，且甲公司明知保溫砂漿的強度達不到相關(guān)施工規(guī)范要求的標準，乙公司采購的材料不符合規(guī)范性要求仍繼續(xù)使用，未盡到建筑施工企業(yè)應盡的合理提醒注意義務。根據(jù)鑒定意見，法院判決甲公司賠償乙公司因外墻保溫層空鼓、脫落所造成的損失580余萬元。

【防范提示】履約過程規(guī)范化，重視對合同履行的動態(tài)監(jiān)管。加大施工現(xiàn)場管理力度，嚴格按約履行，加強對施工現(xiàn)場“五大員”、“八大員”管理，避免出現(xiàn)質(zhì)量及安全問題。建立風險預警機制，審慎與材料設備商簽訂合同，確保乙供材料、設備等質(zhì)價合理。嚴格按照施工規(guī)范制作方案、審批施工，涉及工期及設計變更或者其他工程量增減事宜的應事前簽署簽證文件或者事后進行書面確認，注意完善手續(xù)、留存證據(jù)。

16.項目經(jīng)理職權(quán)濫用。

對項目經(jīng)理管理松散，印章使用、授權(quán)范圍不規(guī)范，工程資金管理缺少合理化的監(jiān)督、把控，資金的最終流向和預期規(guī)劃脫節(jié)。事前控制不夠，事后考核流于表面，工程預算制度陷于形式。項目經(jīng)理抽取、挪用項目資金，惡意不支付材料款和農(nóng)民工工資，將外部債務轉(zhuǎn)嫁建筑施工企業(yè)的現(xiàn)象屢見不鮮；甚至以項目名義非法吸儲，或者虛假訴訟侵占建筑施工企業(yè)資金，嚴重損害建筑施工企業(yè)合法權(quán)益。

【案例】甲公司中標某地工程后交由項目經(jīng)理蔣某組織人員施工。此后因資金周轉(zhuǎn)不靈，蔣某先偽造虛假的采購協(xié)議、結(jié)算憑證等，加蓋公司項目部印章后指示施工人員鄒某、張某至法院起訴甲公司主張材料款，蔣某配合鄒某、張某的起訴，自認欠款 “事實”。甲公司因此與鄒某、張某達成調(diào)解協(xié)議，確認支付材料款130余萬元。后因事情敗露，蔣某被警方抓獲，最終被判處刑罰。

【防范提示】建立健全項目經(jīng)理監(jiān)管制度，落實項目經(jīng)理負責制，項目重大事項決策應由項目經(jīng)理、部門經(jīng)理、公司主管逐層把關(guān)，尤其是對合同審查、印章使用和項目經(jīng)理的任命、授權(quán)范圍等均應做好嚴格控制，有條件的還應對外公示。實行審計監(jiān)督制度，重視在建、竣工、分包項目的審計，對規(guī)模大、工期長的項目實行年度和終結(jié)審計，重點抓好項目經(jīng)理經(jīng)營責任與效果、經(jīng)營活動合法性和財務紀律等重大問題的審計。

17.農(nóng)民工工資保證金及支付賬戶管理不當。

既有對專用賬戶監(jiān)管不足，導致農(nóng)民工工資保證金及應發(fā)錢款被實際施工人掌控、農(nóng)民工合法權(quán)益得不到保障的風險，也有借專用賬戶之名進行資金往來、逃避訴訟中查封保全，導致被司法、行政處罰的風險。

【案例】葛某因與建工集團建設工程施工合同糾紛向法院申請保全。建工集團提出異議稱，該賬戶內(nèi)銀行存款大部分為應予發(fā)放的農(nóng)民工工資，查封該賬戶會導致農(nóng)民工工資無法發(fā)放，請求解除對該賬戶的凍結(jié)。建筑施工企業(yè)涉訟是經(jīng)常性事件，為防止因存款被凍結(jié)而導致無法發(fā)放農(nóng)民工工資，應當依法依規(guī)設立農(nóng)民工工資專用賬戶。建工集團既未提供證據(jù)證明法院所凍結(jié)的賬戶為其開設的農(nóng)民工工資專用賬戶，又未能提供替代擔保，法院未支持其解除保全的申請。

【防范提示】進一步完善農(nóng)民工工資保證金及支付專用賬戶監(jiān)管。建筑施工企業(yè)應嚴格按照《工程建設領域農(nóng)民工工資專用賬戶管理暫行辦法》開設、使用賬戶，不得將農(nóng)民工工資專用賬戶用作其他資金往來。落實農(nóng)民工實名管理制，向農(nóng)民工宣傳普及工資專用賬戶的保障屬性，防止實際施工人或者其他人員扣押或者變相扣押、提取，以及因?qū)Ｓ觅~戶管理漏洞出現(xiàn)的惡意討薪風險。同時積極防范農(nóng)民工工資卡被用于出租、出售、洗錢、賭博、詐騙和其他非法活動。

18.市場及其他不可控風險。

建設工程具有投資大、工期長、專業(yè)性強、參與方眾多等特點，不可預見因素較多。合同履行過程中，例如建筑原材料受供給緊張、大宗商品期貨價格持續(xù)高位攀升等因素影響，導致原材料和成品雙向拉高，建筑成本出現(xiàn)較大波動，處理不當不僅導致建筑施工企業(yè)項目利潤受到?jīng)_擊，更可能導致為完成工程以次充好，影響工程質(zhì)量及安全，或者陷入明知合同難以繼續(xù)履行卻難以解脫的被動局面。

【案例】甲公司與乙公司簽訂49.5MW風電工程施工合同，約定乙公司組織施工，工程費用約1250萬元。后工程驗收合格并全容量并網(wǎng)投產(chǎn)，但在風機運行過程中，3臺風機中的鋼筋發(fā)生斷裂，經(jīng)檢測系風機內(nèi)部精軋鋼筋質(zhì)量未達標所致。經(jīng)查，系因鋼筋市場價格上漲，乙公司為節(jié)約成本，采購的鋼筋及配件材料均不符合雙方合同的約定。甲公司訴至法院，要求判令乙公司賠償其因工程質(zhì)量產(chǎn)生的各項損失227萬元，法院予以支持。

【防范提示】訂立合同時應充分考慮履行時的不可控風險，與建設單位充分協(xié)商明確風險及責任負擔，維護應有權(quán)利。合同履行中應注重施工進度管理，盡量避免市場波動周期。如受大環(huán)境影響導致風險難以避免，不宜輕易選擇主動違約、解除合同或者訴訟方式解決問題，更不應以次充好影響工程質(zhì)量及安全，而應盡量與建設單位溝通協(xié)商，尋求雙方均可接受的解決方案，達成書面補充協(xié)議或者簽證，有利于減少自身損失。即使進入訴訟程序，訴訟調(diào)解亦是維護企業(yè)利益的有效途徑。

五、工程款結(jié)算中的法律風險及防范提示

工程款結(jié)算是長期困擾建筑施工企業(yè)的問題，尤其受整體經(jīng)濟環(huán)境影響，工程款拖欠問題更為凸顯，對建筑施工企業(yè)正常經(jīng)營造成極大困擾。

19.前期墊資、后期工程款回收效率低。

墊資施工是建筑市場行業(yè)的常見模式，部分建筑施工企業(yè)為了順利承接工程，往往選擇墊資。施工期間建設單位根據(jù)產(chǎn)值支付部分進度款，竣工結(jié)算后在協(xié)議周期內(nèi)付款并預留質(zhì)保金，導致建筑施工企業(yè)很難在短時間內(nèi)一次性回收全部建筑項目款項，尤其在建設單位信用狀況及實際償還能力不佳，以及受整體外部環(huán)境影響融資渠道急劇緊縮的雙重壓力下，給建筑施工企業(yè)帶來極為明顯的資金壓力及信用風險。此外，墊資施工模式下，還可能因與建設單位之間的民間借貸關(guān)系就工程結(jié)算產(chǎn)生更為復雜的爭議。

【案例】2014年，甲公司與乙公司簽訂建設工程施工合同，由甲公司墊資承建生產(chǎn)廠房，暫定價3500萬元。2017年4月甲公司已按合同約定基本完成施工任務，工程計價5303萬元。乙公司經(jīng)營狀況不善，未能按雙方協(xié)議及時支付工程款。收尾工程因甲公司無法繼續(xù)墊資、乙公司欠付工程款無法進一步實施，故而引發(fā)糾紛。法院支持甲公司對乙公司的工程款主張，但事實上乙公司已經(jīng)無力支付，甲公司墊資財務成本負擔沉重。

【防范提示】謹慎采用墊資模式施工。對要求墊資的項目，除了解建設單位信用狀況、分析其是否具備足夠資金保障工程款進度外，還應綜合自身的經(jīng)濟實力，分析墊資比例，充分考量工程的盈利情況，量力而行而非盲目搶占市場、盲目墊資負債經(jīng)營。墊資施工后應重視工程資金的清收與質(zhì)保金回收，根據(jù)約定付款節(jié)點、支付條款等預備付款資料，第一時間與建設單位對接，同時了解建設單位不付款的理由，審查自身是否存在履行不當，及時補正手續(xù)、彌補瑕疵并固定證據(jù)，敦促完成付款。針對賬齡長的應收賬款，除與建設單位展開有效對接溝通外，還應考慮盡早通過法律程序?qū)崿F(xiàn)資金回籠。

20.施工資料不完整甚至無施工資料，施工結(jié)算不規(guī)范、不及時、不準確。

建筑施工企業(yè)施工過程中諸多資料不規(guī)范、甚至缺失，施工后不及時提交工程竣工結(jié)算資料或者提交竣工結(jié)算資料存在瑕疵，結(jié)算依據(jù)移交隨意，不注重提交施工及結(jié)算資料證據(jù)的保留甚至長期不進行結(jié)算審計，后續(xù)工程驗收、結(jié)算無法推進，建設單位以不符合結(jié)算審計、行政審計要求為由遲延支付，工程款遲遲無法到賬，或者審計結(jié)果與實際投入偏差過大，影響建筑施工企業(yè)正常獲得工程價款。因建筑施工企業(yè)原因?qū)е聼o法結(jié)算的，還可能影響建設工程優(yōu)先受償權(quán)的行使。

【案例】2010年，建工集團與甲公司簽訂了建設工程施工合同，2010年6月案涉工程通過竣工驗收并交付使用。建工集團于2016年初將相關(guān)竣工驗收材料提交給甲公司，但未保留相關(guān)證據(jù)材料。甲公司一直未完成結(jié)算審計，亦未支付工程款。雙方多次協(xié)商未果，建工集團訴至法院。因案涉工程于2017年被拆除，已無法通過鑒定確定工程價款。訴訟中建工集團通過多方努力與甲公司工作人員確認工程造價，其訴訟請求方部分得到法院支持。

【防范提示】工程竣工后，建筑施工企業(yè)應重視竣工結(jié)算。主動按照合同約定編制竣工結(jié)算報告及準確、詳實、全面的竣工結(jié)算資料，完整記錄、證明工程造價等內(nèi)容，裝訂成冊后按期向建設單位提交，保存反映提交資料構(gòu)成的簽收記錄或者郵寄憑證。如有結(jié)算依據(jù)不明或者結(jié)算審計與投入差距過大情形，應當及時與建設單位溝通，形成書面意見，明確結(jié)算依據(jù)以及無法達成一致意見的處理方式等。針對建設單位怠于審價情形應主動溝通核對，適時發(fā)出加快結(jié)算催告函，同時加強中間控制，注重證據(jù)收集和保存，必要時啟動訴訟或者仲裁程序，及時行使建設工程優(yōu)先受償權(quán)。

21.商業(yè)承兌匯票無法兌付引發(fā)“蝴蝶效應”。

建設工程領域使用商業(yè)承兌匯票支付的情形十分普遍。但在出票人資金斷裂情形下，往往不能保障如期兌付已出具的商票，導致建筑施工企業(yè)已完工的項目工程款無法正?；厥?，對于在建工程還可能引發(fā)停工、合同被迫解除等多項風險。同時，建筑施工企業(yè)收取商票后對外用于支付材料款、償還借款等，一旦商票無法兌現(xiàn)，引發(fā)下游環(huán)節(jié)債權(quán)人起訴要求提前兌付、退回商票等。

【案例】乙公司承接甲公司某房屋工程，雙方在合同中約定甲公司必須現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬付款，但履行過程中甲公司實際使用電子商業(yè)承兌匯票付款，乙公司予以接受。票據(jù)到期后乙公司提示付款遭拒，訴至法院要求甲公司支付工程款，同時主張建設工程優(yōu)先受償權(quán)。甲公司抗辯認為雙方以實際行為變更合同約定付款方式，乙公司只能行使票據(jù)追索權(quán)，不能要求支付工程款，且已喪失建設工程優(yōu)先受償權(quán)。雙方就乙公司能否適用基礎法律關(guān)系主張權(quán)利產(chǎn)生極大爭議。

【防范提示】增加對主張債權(quán)商業(yè)票據(jù)的風險認知，訂立合同時可約定不使用商票支付工程款，則在對方采用商票付款時可予拒絕，從源頭杜絕風險。如建筑施工企業(yè)同意接受商票付款，則可在合同中約定如無法兌付仍保有按基礎法律關(guān)系主張工程款的權(quán)利。如工程款被拖欠且無其他解決渠道時，應及時訴至法院或者申請仲裁保障權(quán)利。尤其涉及在建工程時，更應當果斷決策，運用合同解除權(quán)早降風險，避免損失擴大。

六、工程索賠中存在的法律風險及防范提示

現(xiàn)實中建筑施工企業(yè)因合同約定不明、證據(jù)留存不力、索賠意識單薄、過多的人情考慮等因素，均導致爭議頻發(fā)但索賠成功率不高的現(xiàn)狀。

22.對建設單位履行瑕疵反應滯后。

建筑施工企業(yè)不能及時解決施工過程中發(fā)現(xiàn)的違法、違規(guī)現(xiàn)象，放任問題存在且愈發(fā)嚴重。在建設單位發(fā)生違約或履行不當時未及時提出異議，不及時行使合理的工期順延抗辯等權(quán)利，未在時效期間內(nèi)提出主張，導致自身權(quán)益受損。

【案例】甲公司承接某醫(yī)院地上部分土建、安裝工程，于2008年9月竣工驗收。合同約定如工程獲評優(yōu)質(zhì)，則某醫(yī)院在確認達優(yōu)時應支付工程質(zhì)量優(yōu)質(zhì)獎100萬元。2010年1月，工程獲評省級優(yōu)質(zhì)工程獎。甲公司多次催要工程款，但未主張工程質(zhì)量優(yōu)質(zhì)獎金。雙方結(jié)清工程款后，直至2018年11月甲公司訴至法院，要求某醫(yī)院按約支付工程質(zhì)量優(yōu)質(zhì)獎100萬元。因此時甲公司的起訴已經(jīng)超過訴訟時效，且沒有法定中止、中斷事由，法院未予支持。

【防范提示】對建設單位的履行瑕疵、違約等事項迅速作出反應，注重收集、保留證據(jù)，在法定期間、時效內(nèi)主張相應權(quán)利，提起訴訟或者申請仲裁。

23.輕信口頭承諾忽略書面約定。

建筑施工企業(yè)“先干后談”現(xiàn)象普遍，不注重保留涉及工期延誤、施工變更、工程增量、工期加速、合同終止、合同外因素（例如貨幣貶值、原材料及工資上漲、政策變化等）情形下的簽證資料，起訴后因大量證據(jù)缺失，索賠維權(quán)非常困難。

【案例】甲建筑公司承包乙公司的工程項目。在施工過程中，乙公司口頭提出需額外增加工程量，并表示增加部分最終一并結(jié)算。因工期較為緊張，甲建筑公司就增量工程組織施工，但未保留任何相關(guān)證據(jù)。訴訟中甲建筑公司要求支付增量工程款，但乙公司對于甲建筑公司受其指令增量施工并不認可，因甲建筑公司舉證不足，法院最終對其訴訟主張未予支持。

【防范提示】對于建設單位的口頭承諾尤其涉及數(shù)額較大的變化，應有簽證意識，事先簽下書面憑據(jù)或者事后督促書面確認。如通過微信、錄音等對話方式確認的，應注重保留手機等原始錄音載體。

24.指定分包模式下對索賠與反索賠主張不力。

建設單位、建筑施工企業(yè)和指定分包單位就指定分包工程未訂立三方協(xié)議明確權(quán)利義務，當指定分包單位違約時，建筑施工企業(yè)沒有積極向指定分包單位索賠，建設單位根據(jù)合同相對性向建筑施工企業(yè)主張索賠時，建筑施工企業(yè)可能因缺乏證據(jù)難以應對。當指定分包單位認為建設單位違約，但根據(jù)合同相對性向建筑施工企業(yè)提出索賠時，建筑施工企業(yè)不經(jīng)建設單位確認即認可指定分包單位提出的索賠主張，導致后期建設單位拒絕確認時，建筑施工企業(yè)可能自擔損失。

【案例】甲公司承接乙公司開發(fā)的工程項目，其中部分工程由乙公司指定其他公司分包。由于各單體工程工期延誤情況均較為嚴重，乙公司要求甲公司賠償工期延誤損失。甲公司提出涉案工程建設過程中存在多次進行設計變更，施工方案遲延決定，指定分包項目的施工及提交工程技術(shù)資料遲緩等影響工期，但其提交的證據(jù)不足以證明工期延誤全部是乙公司或分包項目的原因造成?！犊偝邪贤芬布s定由甲公司負責所有分包項目的施工管理、施工協(xié)調(diào)配合等，故甲公司對分包項目影響工期負有管理不力的責任，對工期延誤應承擔責任。

【防范提示】重視指定分包單位的索賠與反索賠事項，指定分包單位出現(xiàn)質(zhì)量問題、工期問題、影響現(xiàn)場施工進度等違約時，建筑施工企業(yè)應積極向指定分包單位索賠，以免因指定分包單位的違約從而造成自身的損失。對于指定分包單位索賠涉及費用和事實的認定應由建設單位確定，以免出現(xiàn)建筑施工企業(yè)確認指定分包單位索賠后，建設單位拒絕確認情形。

七、其他法律風險及防范提示

建筑施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中的各項風險客觀存在，施工環(huán)節(jié)之外也應注重日常經(jīng)營風險管控。

25.無序的融資及擔保。

當前建筑施工企業(yè)尤其是中小型民營建筑施工企業(yè)，普遍面臨融資難、資金鏈條緊的問題。資金壓力使得建筑施工企業(yè)往往選擇民間借貸方式獲取資金，其中利率標準不乏涉嫌違法違規(guī)之處，不僅透支企業(yè)自身利潤，無法承擔到期債務，更容易導致工期延誤、事故頻發(fā)、質(zhì)量風險、欠付材料款及農(nóng)民工工資的惡性循環(huán)。此外，建筑施工企業(yè)負責人缺乏擔保責任風險意識，為了獲得信用貸款形成“擔保圈”互相保證，或者為取得債務人提供的經(jīng)濟利益提供保證，或者基于人情關(guān)系提供保證，在經(jīng)濟下行時期極易轉(zhuǎn)化為責任“連坐”，導致資金風險連環(huán)傳導。

【案例】某建設公司破產(chǎn)案件中，經(jīng)審查債權(quán)申報情況，其中金融類借款、互保總額達3億元，民間借貸類借款、互保達2.5億元，累計約5.5億元。龐大的債務和利息使得某建設公司的資金鏈更加脆弱，在市場整體下行時難以為繼。不僅企業(yè)最終破產(chǎn)，更引發(fā)大量衍生訴訟糾紛。

【防范提示】加強融資管理，盡可能選擇有利于自身發(fā)展的融資結(jié)構(gòu)，根據(jù)企業(yè)實際情況、施工實際需要選擇融資期限及還款方式，拒絕以“高利借貸”方式飲鴆止渴，確保融資成本及風險在可控范圍之內(nèi)。對于融入資金應提高使用效率，做到?？顚Ｓ谩⒘鬓D(zhuǎn)順暢，避免不必要的資金浪費和流失。提高責任風險意識，不盲目作出保證，根據(jù)被擔保對象的經(jīng)營及資信情況決定是否提供保證。確需提供保證的，盡量選擇一般保證而非連帶保證，或者在債務人提供自物擔?；A上提供保證，降低債務人不能清償時的責任風險。

26.資金“走賬”法律風險。

當前建筑施工企業(yè)配合建設單位非正?！白哔~”，即從建設單位獲得資金后又予以返還、進行虛假財務收付現(xiàn)象較為突出，甚至為配合建設單位融資對外作出放棄建設工程優(yōu)先受償權(quán)的承諾。常見有建筑施工企業(yè)配合建設單位“走賬”提高工程成本、降低納稅額，或者將公司資金通過個人賬戶進行體外循環(huán)，或者配合建設單位貸款支付工程款等。此類行為不僅可能導致民事訴訟中賬面已付工程款與實際已付工程款不符，還可能因工程款被認定付清而喪失建設工程優(yōu)先受償權(quán)，甚至可能導致涉嫌逃稅、虛開發(fā)票等刑事犯罪。

【案例】甲公司承接乙公司開發(fā)的項目，為使乙公司獲得銀行貸款支付工程款債務，甲公司向銀行承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，但甲公司卻在收取乙公司1.5億元貸款后根據(jù)乙公司指令又將1.3億元轉(zhuǎn)出。訴訟中，甲公司稱該1.5億元并非用于支付工程款，乙公司僅是通過其公司賬戶過賬，其工程款并未實際得到清償。后乙公司破產(chǎn)，法院雖確認甲公司在乙公司仍有工程款債權(quán)，但已存在不能得到全部清償?shù)目赡堋?/p>

【防范提示】對于建設單位提出的配合“走賬”要求，原則上應予拒絕；重視建設工程優(yōu)先受償權(quán)對實現(xiàn)工程款債權(quán)的重要性，不輕易放棄此項權(quán)利。如經(jīng)過慎重考慮基于各種原因確需辦理“走賬”手續(xù)的，應當形成書面文件，明確工程款的真實支付情況，賬戶款項往來的事由及性質(zhì)，避免在訴訟中出現(xiàn)工程款支付金額爭議。對于有逃稅、虛開發(fā)票等涉嫌違法犯罪行為的“走賬”要求應堅決予以拒絕，避免陷入共同犯罪的陷阱。

（來源:市中院民六庭）