2019年1月3日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)。《解釋》經(jīng)最高人民法院審判委員會第1751次會議討論通過，將于2019年2月1日起施行。針對近年來建筑市場的新變化、司法實踐的新問題、管理政策的新突破，《解釋》就建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程價款結(jié)算、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和實際施工人權(quán)利保護等問題作了規(guī)定。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效損失賠償數(shù)額的認定，《解釋》堅持以賠償實際損失為原則，但是建設(shè)工程施工合同糾紛具有特殊性、復雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數(shù)額，導致其難以獲得權(quán)利救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規(guī)定當事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小。
關(guān)于借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的民事責任，《解釋》在吸收《建筑法》第66條規(guī)定的基礎(chǔ)上規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同的，發(fā)包人有權(quán)請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任。實踐中，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)造成的損失主要包括建設(shè)工程質(zhì)量不合格、工期延誤等損失。只要損失是由出借資質(zhì)造成的，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔連帶責任。
關(guān)于非必須招標工程進行招標后的工程價款結(jié)算依據(jù)，《解釋》規(guī)定發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的，應以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)。這一規(guī)定的目的是維護招投標市場秩序和其他投標人權(quán)益。同時，充分考慮到建設(shè)工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點，《解釋》還規(guī)定發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設(shè)工程施工合同，可以作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)，從而兼顧了招標投標市場秩序和契約自由原則。
關(guān)于承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件，《解釋》以保障建設(shè)工程質(zhì)量為首要價值選擇，規(guī)定承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)必須以建設(shè)工程質(zhì)量合格為條件。同時，鑒于建設(shè)工程領(lǐng)域特有的資質(zhì)與招標投標管理要求，實踐中建設(shè)工程施工合同無效的情況較為常見?！督忉尅凡⑽磳⒔ㄔO(shè)工程施工合同有效作為承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件，以保護農(nóng)民工等建筑工人的合法利益。
關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》限定為承包人在建設(shè)工程施工中實際支出的費用。這一規(guī)定缺乏可操作性，在實踐中適用的效果并不理想?！督忉尅芬?guī)定應依照國務院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，將承包人應獲得的利潤也包括在內(nèi)。一是便于操作，減少當事人因過度鑒定引起的訴累；二是有利于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。同時，為平衡各方當事人利益，《解釋》規(guī)定，發(fā)包人逾期支付工程價款產(chǎn)生的利息，不能優(yōu)先受償。為加強對農(nóng)民工等建筑工人合法權(quán)益的保護，《解釋》還對承包人處分建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作了限制，規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不得損害建筑工人利益。
關(guān)于實際施工人權(quán)利保護，《解釋》對《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條第2款規(guī)定進行了完善。一是明確規(guī)定人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人；二是規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。這既有利于實際施工人權(quán)利的實現(xiàn)，也有利于防止發(fā)包人陷入過多的訴訟和糾紛之中?！督忉尅愤€規(guī)定實際施工人有權(quán)對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，以期進一步加強對農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的保護。
法釋〔2018〕20號
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛
案件適用法律問題的解釋（二）
（2018年10月29日最高人民法院審判委員會
第1751次會議通過，自2019年2月1日起施行）
為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。
第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第二條 當事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
第三條 建設(shè)工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
第四條 缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
第五條 當事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
第六條 當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
第七條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
第八條 有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。
（二）當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年。
（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。
第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
第十條 當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
第十一條 當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應予支持。
第十二條 當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
第十四條 當事人對工程造價、質(zhì)量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。
第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。
第十七條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>
第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。
第十九條 建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>
第二十條 未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>
第二十一條 承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。
承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>
第二十二條 承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設(shè)工程價款之日起算。
第二十三條 發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應予支持。
第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。
本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。
本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。
最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。
最高人民法院民一庭負責人就《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》答記者問
為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，經(jīng)最高人民法院審判委員會第1751次會議討論，通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)。值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭負責人就《解釋》的有關(guān)問題接受了記者采訪。
記者：請介紹一下《解釋》出臺的背景。
答：長期以來，最高人民法院高度重視建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判工作，指導各級人民法院審理了大量建設(shè)工程施工合同糾紛案件，針對司法實踐中帶有普遍性的問題出臺了一系列司法解釋和司法政策。2004年，最高人民法院制定了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》），于2005年1月1日起施行?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》對統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場、保護各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢群體合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。自《建設(shè)工程司法解釋（一）》施行十四年來，建筑市場發(fā)生了新變化、司法實踐出現(xiàn)了新問題、管理政策有了新突破，進一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域的司法解釋，指導全國法院加強建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判工作，具有重要的現(xiàn)實意義。
制定《解釋》是貫徹中央方針政策，促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的重要抓手。建筑業(yè)是國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，對吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力、帶動關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進經(jīng)濟社會發(fā)展、推動城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善的作用愈加突顯。改革開放以來，我國建筑業(yè)取得了長足發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，1978年，我國建筑業(yè)增加值為139億元，占GDP的比重為3.8%。到2017年，我國建筑業(yè)增加值達到55689億元，年均增速為16.6%，占GDP的比重達到6.7%。我國推進城市化進程、實施“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”和“一帶一路”戰(zhàn)略、開展供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、促進經(jīng)濟提質(zhì)增效都離不開建筑業(yè)的健康發(fā)展。
制定《解釋》是適應建筑業(yè)投資經(jīng)營方式和監(jiān)管政策變化的客觀需要。我國正在開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點工作，加快推進工程總承包模式，在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務領(lǐng)域推進政府與社會資本合作。2017年，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，優(yōu)化、放寬資質(zhì)資格管理。2018年3月，國家發(fā)改委頒布《必須招標的工程項目規(guī)定》，大幅度提高必須招標工程的金額。2018年5月，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》，試點取消建設(shè)工程施工合同備案制度，對民間投資的房屋建筑工程試行由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。2018年9月，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部作出《關(guān)于修改〈房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法〉的決定》，決定刪除該辦法第47條第1款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案”的規(guī)定。在經(jīng)營方式和管理政策不斷發(fā)展變化的同時，《合同法》《建筑法》《招標投標法》等法律法規(guī)并無變化，如何做好二者銜接，需要進一步發(fā)揮司法智慧，提出司法方案。
制定《解釋》是應對建設(shè)工程施工糾紛案件司法審判面臨挑戰(zhàn)的客觀要求?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》施行十四年來，建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標的額雙雙大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現(xiàn)，為統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛裁判標準提出了新的挑戰(zhàn)。2017年，全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件10.29萬件。2018年，全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件11.32萬件。建設(shè)工程施工合同履行期間長，影響因素多，涉及的管理性規(guī)定多，實踐中違法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等問題突出，認定事實與適用法律難度很大。訴訟中的合同效力問題、鑒定問題、損失賠償問題、優(yōu)先權(quán)行使條件問題、實際施工人權(quán)利保護問題等缺乏統(tǒng)一裁判規(guī)則。建設(shè)工程施工合同糾紛與商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、勞動爭議糾紛、執(zhí)行異議之訴糾紛等相互交織，處理難度增大。一些帶有普遍性的問題，亟需統(tǒng)一裁判標準。
記者：請介紹一下《解釋》制定的過程。
答：最高人民法院高度重視《解釋》起草工作，早在2012年就啟動了《解釋》立項，于當年擬出征求意見稿，征求各高院意見，并先后到北京、河北、云南、江蘇等地調(diào)研。2017年6月，最高人民法院書面征求全國人大常委會法工委、原國務院法制辦、住建部、國家發(fā)改委等單位意見，并通過住建部、中國建筑業(yè)協(xié)會向有關(guān)專業(yè)人士征求意見，共收到反饋意見1000余條。對有關(guān)單位和社會各界提出的意見建議，最高人民法院認真研究、積極采納，在征求意見稿的基礎(chǔ)上對《解釋》條文作了修改完善。
在起草《解釋》的過程中，最高人民法院堅持了以下原則：一是尊重立法精神與堅持問題導向相統(tǒng)一。《解釋》在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判實踐中的突出問題作了規(guī)定。二是重視弱者權(quán)利保護與注重各方利益平衡相統(tǒng)一?！督忉尅芳訌妼r(nóng)民工等弱勢群體的保護，同時堅持對各類民事主體予以平等保護，做好各方當事人之間的利益平衡。三是著力解決當前問題與著眼行業(yè)長遠發(fā)展相統(tǒng)一?！督忉尅吩谥亟鉀Q“黑白合同”、實際施工人權(quán)利保護等當前司法實踐中的突出問題的同時，著力加強對建筑企業(yè)建設(shè)工程價款債權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護，促進建筑業(yè)健康發(fā)展。四是專業(yè)性與通俗性相統(tǒng)一?！督忉尅纷⒅靥岣呓忉寳l文的針對性，強化專業(yè)用語規(guī)范性，同時又注重提高文字表述的通俗性，使整個《解釋》通俗易懂好用。
記者：《解釋》對保障建設(shè)工程質(zhì)量方面有什么舉措？
答：建設(shè)工程施工合同糾紛的特殊性在于，建設(shè)工程的最終所有人或者使用人往往不是發(fā)包人、承包人等建設(shè)工程施工合同的當事人，而是購房人或者其他不特定的社會主體。建設(shè)工程具有顯著的公共性。這使得建設(shè)工程施工合同涉及到公共利益和第三人利益保護問題。司法對公共利益和第三人利益的保護，主要通過保障建設(shè)工程質(zhì)量安全來實現(xiàn)。
在制定《解釋》過程中，考慮了多重價值取向，包括保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護農(nóng)民工等弱勢群體利益、維護建筑市場秩序、促進建筑業(yè)健康發(fā)展、平衡各方當事人利益等。其中，保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護人民群眾人身和財產(chǎn)安全始終位居第一。這是最高人民法院制定建設(shè)工程司法解釋和司法政策、指導下級法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的首要價值選擇。因此，保障建設(shè)工程質(zhì)量這一精神貫穿于整個《解釋》的始終。例如，《解釋》堅決維護招標投標市場秩序，明確規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量是建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，不允許招標人和中標人任意變更中標合同的相關(guān)約定；規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的先決條件；規(guī)定在借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任，等等。我相信，《解釋》的發(fā)布和施行，對于保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護廣大人民群眾的人身和財產(chǎn)安全將發(fā)揮重要作用！
記者：《解釋》在保護農(nóng)民工合法權(quán)益方面有什么舉措？
答：建筑業(yè)是勞動密集型行業(yè)，是吸納農(nóng)村剩余勞動力最多的行業(yè)之一。據(jù)統(tǒng)計，2017年，全國農(nóng)民工的總量為2.8652億人。其中，建筑業(yè)吸納的農(nóng)民工占全部農(nóng)民工的比例為18.9%，位居前列。但是建筑市場“兩個不規(guī)范”和社會信用機制缺失，導致農(nóng)民工權(quán)益保護問題較為突出，農(nóng)民工“討薪難”問題尚未得到根本解決。建筑市場中存在的第一個不規(guī)范體現(xiàn)為，實踐中存在轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程、借用資質(zhì)承包工程等違法現(xiàn)象。這導致建設(shè)工程施工合同關(guān)系中出現(xiàn)多個施工主體，產(chǎn)生多份施工合同，法律關(guān)系復雜。有的情況下，實際干活的人拿不到工程價款，拿到工程價款的人并不實際干活。建筑市場中存在的第二個不規(guī)范體現(xiàn)為，實際施工人內(nèi)部管理不規(guī)范，部分建筑工人尤其是大量農(nóng)民工與實際施工人之間沒有簽訂勞動合同，沒有固定的勞動關(guān)系。農(nóng)民工辛苦打工卻拿不到工錢的問題仍然存在。社會信用機制缺失進一步加劇了這一問題。農(nóng)民工工資權(quán)益不僅依賴于施工人的誠實守信，之前任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，農(nóng)民工的工資權(quán)益都會受到損害。
《解釋》在特定情況下突破合同相對性原則，目的就是要打通保護農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的通道，對處于弱勢地位的廣大農(nóng)民工的權(quán)益提供強有力的司法保護，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的社會公平?！督忉尅穼r(nóng)民工的權(quán)益保護體現(xiàn)在多個方面，主要包括，規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不得損害建筑工人利益；繼續(xù)加強對實際施工人權(quán)益保護，規(guī)定發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，實際施工人有權(quán)向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟等。
記者：《解釋》的施行對我國建筑業(yè)發(fā)展和保護建筑領(lǐng)域的民營企業(yè)有何重要意義？
答：建筑業(yè)是我國的支柱產(chǎn)業(yè)，也是我國民營經(jīng)濟較為集中的行業(yè)。據(jù)統(tǒng)計，2017年，我國的建筑企業(yè)中，私營企業(yè)49645個，占全部企業(yè)的比重達56.4%；股份制企業(yè)32894個，占全部企業(yè)的比重達37.3%，其中大部分企業(yè)有私營經(jīng)濟持股；國有企業(yè)2187個，占全部企業(yè)的比重為2.5%；外商投資企業(yè)為218個，占全部企業(yè)的比重為0.2%。建筑業(yè)吸納了大量勞動力。據(jù)統(tǒng)計，2017年在私營建筑企業(yè)和股份制建筑企業(yè)中的從業(yè)人員就達到了5168萬人，占全部建筑企業(yè)比重為93.4%?！督忉尅反龠M建筑業(yè)健康發(fā)展，保護廣大民營建筑企業(yè)的權(quán)益主要體現(xiàn)在以下幾方面。
實踐中，有的發(fā)包人拖延支付建設(shè)工程價款，承包人起訴請求發(fā)包人支付建設(shè)工程價款后，發(fā)包人又以質(zhì)量不符合約定等為由，企圖繼續(xù)拖欠工程價款?！督忉尅返?條規(guī)定，在此情況下，發(fā)包人就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。換言之，發(fā)包人僅提出抗辯、未提出反訴的，人民法院不應支持，應告知其提出反訴或者另訴解決，以保障承包人及時獲得建設(shè)工程價款。
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對保護建筑施工企業(yè)意義重大。司法實踐中，對承包人的利潤是否可優(yōu)先受償?shù)膯栴}存在爭議?？紤]到建筑行業(yè)是薄利行業(yè)，為了建筑行業(yè)的長遠發(fā)展，保護建筑企業(yè)的利益，《解釋》第21條規(guī)定將承包人的利潤納入了優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>
建筑市場上，很多民營建筑企業(yè)由于資質(zhì)管理等原因不能直接承包工程，但又是實際進行建設(shè)工程施工的人。他們的權(quán)利缺乏合同保障?！督忉尅吩凇督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》的基礎(chǔ)上進一步完善了實際施工人權(quán)益保護的規(guī)定，要求人民法院在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額的基礎(chǔ)上，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，克服了司法實踐中有的涉及發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔責任的判決無法執(zhí)行的問題。
此外，《解釋》還對承包人工程質(zhì)量保證金返還請求權(quán)、實際施工人對發(fā)包人的代位訴訟權(quán)等問題作了規(guī)定，積極為建筑業(yè)長遠發(fā)展營造良好的司法環(huán)境，為民營建筑企業(yè)權(quán)益提供全方位的司法保護。
記者：《解釋》對維護建筑市場秩序作了哪些規(guī)定？
答：建設(shè)工程領(lǐng)域關(guān)于招標投標等方面的規(guī)定較為嚴格。為規(guī)避這些規(guī)定，建筑市場上存在圍標串標、明招暗定、“黑白合同”等違法違規(guī)行為，擾亂建筑市場秩序，也會影響建設(shè)工程質(zhì)量。《解釋》堅決維護建設(shè)工程招標投標市場秩序?！督忉尅返?條就規(guī)定，招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，應當按照中標合同確定當事人的權(quán)利義務。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施等方式變相降低工程價款的行為，屬于背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容訂立合同的行為，該行為無效。第9條規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，又與承包人另行訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的建設(shè)工程施工合同的，仍應以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)，除非客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化。最重要的是，第10條確定了一項基本原則，即當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容只要與招標文件、投標文件、中標通知書的記載不一致，就應當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)，以徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定現(xiàn)象。
記者：《解釋》對保護市場誠信有什么針對性的舉措？
答：當前我國社會誠信建設(shè)取得了較大的成績，但仍存在不足。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，有的當事人惡意不辦理相關(guān)審批手續(xù)或者登記手續(xù)，導致合同不能繼續(xù)履行，或者以此為由向人民法院起訴請求確認合同無效，企圖通過不誠信行為謀取不正當利益。人民法院始終重視在建筑市場弘揚誠實守信的良好風氣?！督忉尅返?條第1款規(guī)定，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，其與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。同時，該條第2款又規(guī)定，發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。最高人民法院希望通過這條解釋逐步樹立一項裁判規(guī)則，即任何人不能從其不誠信的行為中獲利。人民法院將始終高舉誠實信用這面旗幟，保護善意當事人的合法權(quán)益，絕不允許當事人從不誠信行為中謀取不當利益！
2019年1月3日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)?！督忉尅方?jīng)最高人民法院審判委員會第1751次會議討論通過，將于2019年2月1日起施行。針對近年來建筑市場的新變化、司法實踐的新問題、管理政策的新突破，《解釋》就建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程價款結(jié)算、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和實際施工人權(quán)利保護等問題作了規(guī)定。
關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效損失賠償數(shù)額的認定，《解釋》堅持以賠償實際損失為原則，但是建設(shè)工程施工合同糾紛具有特殊性、復雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數(shù)額，導致其難以獲得權(quán)利救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規(guī)定當事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小。
關(guān)于借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的民事責任，《解釋》在吸收《建筑法》第66條規(guī)定的基礎(chǔ)上規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同的，發(fā)包人有權(quán)請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任。實踐中，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)造成的損失主要包括建設(shè)工程質(zhì)量不合格、工期延誤等損失。只要損失是由出借資質(zhì)造成的，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔連帶責任。
關(guān)于非必須招標工程進行招標后的工程價款結(jié)算依據(jù)，《解釋》規(guī)定發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的，應以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)。這一規(guī)定的目的是維護招投標市場秩序和其他投標人權(quán)益。同時，充分考慮到建設(shè)工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點，《解釋》還規(guī)定發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設(shè)工程施工合同，可以作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)，從而兼顧了招標投標市場秩序和契約自由原則。
關(guān)于承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件，《解釋》以保障建設(shè)工程質(zhì)量為首要價值選擇，規(guī)定承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)必須以建設(shè)工程質(zhì)量合格為條件。同時，鑒于建設(shè)工程領(lǐng)域特有的資質(zhì)與招標投標管理要求，實踐中建設(shè)工程施工合同無效的情況較為常見。《解釋》并未將建設(shè)工程施工合同有效作為承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件，以保護農(nóng)民工等建筑工人的合法利益。
關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》限定為承包人在建設(shè)工程施工中實際支出的費用。這一規(guī)定缺乏可操作性，在實踐中適用的效果并不理想?！督忉尅芬?guī)定應依照國務院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，將承包人應獲得的利潤也包括在內(nèi)。一是便于操作，減少當事人因過度鑒定引起的訴累；二是有利于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。同時，為平衡各方當事人利益，《解釋》規(guī)定，發(fā)包人逾期支付工程價款產(chǎn)生的利息，不能優(yōu)先受償。為加強對農(nóng)民工等建筑工人合法權(quán)益的保護，《解釋》還對承包人處分建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作了限制，規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不得損害建筑工人利益。
關(guān)于實際施工人權(quán)利保護，《解釋》對《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條第2款規(guī)定進行了完善。一是明確規(guī)定人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人；二是規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。這既有利于實際施工人權(quán)利的實現(xiàn)，也有利于防止發(fā)包人陷入過多的訴訟和糾紛之中。《解釋》還規(guī)定實際施工人有權(quán)對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，以期進一步加強對農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的保護。
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