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一

、《解釋》的制定背景和起草思路

二

、合同的成立與合同內(nèi)容的確定

三

、合同的效力與合同效力瑕疵的后果

四

、合同的履行與履行障礙問(wèn)題

五、關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)

六

、關(guān)于合同的變更和合同的轉(zhuǎn)讓

七

、關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)的終止

八

、關(guān)于違約責(zé)任的法律適用

民法典施行后

，最高人民法院廢止了根據(jù)合同法制定的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋一》）和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋二》）

，司法實(shí)踐急需出臺(tái)關(guān)于民法典合同編通則的司法解釋。為此

，最高人民法院在清理相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上

，結(jié)合審判實(shí)踐中遇到的疑難問(wèn)題

，制定了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）

，并已于2023年12月5日起實(shí)施。

一

、《解釋》的制定背景和起草思路

2020年5月29日

，中共中央政治局舉行第二十次集體學(xué)習(xí)

，習(xí)近平總書(shū)記就切實(shí)實(shí)施民法典發(fā)表重要講話，強(qiáng)調(diào)要充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典的重大意義

，推動(dòng)民法典實(shí)施

，以更好推進(jìn)全面依法治國(guó)

、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，更好保障人民權(quán)益。為貫徹落實(shí)習(xí)近平總書(shū)記的重要講話精神

，最高人民法院對(duì)當(dāng)時(shí)有效的591件司法解釋進(jìn)行了全面清理

，廢止116件

，修改111件，繼續(xù)有效適用364件

。在廢止的116件司法解釋中

，就包括根據(jù)合同法制定的《合同法解釋一》和《合同法解釋二》

。考慮到這兩件廢止的司法解釋中的一些內(nèi)容對(duì)統(tǒng)一裁判尺度仍有指導(dǎo)意義

，一些內(nèi)容需要根據(jù)民法典的新的規(guī)定作出調(diào)整

，特別是民法典合同編通則規(guī)定的有些內(nèi)容在審判實(shí)踐中仍需細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)

，最高人民法院決定制定《解釋》。

在《解釋》的起草過(guò)程中，最高人民法院始終以習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)

，深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想及習(xí)近平總書(shū)記關(guān)于切實(shí)實(shí)施民法典的重要講話精神

，緊密結(jié)合人民法院審判工作實(shí)際

，廣泛征求各方面意見(jiàn)特別是全國(guó)人大常委會(huì)法工委意見(jiàn)

，反復(fù)研究論證

，力爭(zhēng)形成最大共識(shí)，確保《解釋》的條文既符合立法原意

，又能解決審判實(shí)踐中的問(wèn)題

，還要與學(xué)界通說(shuō)相吻合

。為做好起草工作

，確保調(diào)研充分，接地氣

、有實(shí)效

，我們采取了以下工作思路：

一是尊重立法原意

。起草工作始終將準(zhǔn)確理解貫徹民法典的立法意圖作為最高標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)決避免規(guī)則設(shè)計(jì)偏離立法原意

。嚴(yán)格依照立法法賦予的司法解釋制定權(quán)限

，堅(jiān)守不創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的基本立場(chǎng)，堅(jiān)決做到根據(jù)民商事審判執(zhí)行工作的實(shí)際需要作配套補(bǔ)充細(xì)化

，確保民法典合同編的優(yōu)秀制度設(shè)計(jì)在司法審判中準(zhǔn)確落實(shí)落地。例如民法典相對(duì)于合同法

，進(jìn)一步強(qiáng)化了債的保全制度

，其目的是防止債務(wù)人逃廢債，即通過(guò)賦予債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)

，防止債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)該增加的不增加

，不該減少的卻人為減少

。為充分保障這一制度功能的實(shí)現(xiàn)

，《解釋》針對(duì)實(shí)踐中存在的疑難問(wèn)題

，就代位權(quán)訴訟

、撤銷權(quán)訴訟的管轄

、當(dāng)事人等作了大量具體操作性規(guī)定

。特別是對(duì)理論界

、實(shí)務(wù)界熱切期盼解決的代位權(quán)訴訟與仲裁協(xié)議的關(guān)系

、撤銷權(quán)行使的法律效果等問(wèn)題作了明確回應(yīng)

，進(jìn)一步統(tǒng)一了法律適用標(biāo)準(zhǔn)

。

二是堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向

。黨的二十大報(bào)告在談到開(kāi)辟馬克思主義中國(guó)化時(shí)代化新境界時(shí)指出

，“必須堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向”

。這一指導(dǎo)思想同樣適用于司法解釋的制定

。在《解釋》的起草過(guò)程中

，我們始終堅(jiān)持以問(wèn)題為導(dǎo)向

，在內(nèi)容上要求所有條文必須具有針對(duì)性

，要有場(chǎng)景意識(shí)

，致力于解決實(shí)際問(wèn)題

，所提出的方案要具有可操作性

。在形式上不追求大而全，盡可能做到小而精

。例如

，預(yù)約合同是運(yùn)用較多的一類特殊合同，民法典對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)涵和外延都作出了明確規(guī)定

，但實(shí)踐中的問(wèn)題還是很多

，涉及預(yù)約合同的認(rèn)定（包括預(yù)約和交易意向的區(qū)分

、預(yù)約與本約的區(qū)分）、違反預(yù)約合同的認(rèn)定以及違反預(yù)約合同的違約責(zé)任等

。為此

，《解釋》在“合同的訂立部分”

，將預(yù)約合同作為重點(diǎn)予以規(guī)定

，而沒(méi)有對(duì)要約

、承諾等一般規(guī)則再作具體規(guī)定

。又如

，民法典合同編通則部分就無(wú)權(quán)代理所訂合同的效力作了規(guī)定

，但實(shí)踐中較為突出的問(wèn)題是法人或者非法人組織的工作人員（如項(xiàng)目經(jīng)理）在以法人或者非法人組織的名義訂立合同時(shí)，何時(shí)構(gòu)成職務(wù)代理

，何時(shí)構(gòu)成無(wú)權(quán)代理

，常常發(fā)生認(rèn)識(shí)上的分歧

。為此，《解釋》僅就職務(wù)代理的認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定

。再如

，關(guān)于抵銷有無(wú)溯及效力的問(wèn)題

，司法實(shí)踐中形成兩種截然相反的裁判觀點(diǎn)

，亟需統(tǒng)一裁判尺度

。為此，《解釋》綜合各方面意見(jiàn)后

，明確抵銷自通知到達(dá)時(shí)發(fā)生效力

，有助于從根本上解決自合同法施行以來(lái)長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的難題

。

三是保持司法政策的延續(xù)性

。在起草《解釋》的過(guò)程中

，對(duì)于《合同法解釋一》《合同法解釋二》

、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》）中與民法典并無(wú)沖突且仍然行之有效的規(guī)定

，盡可能保留或者在適當(dāng)修改后予以保留

。此外

，對(duì)于《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱九民會(huì)紀(jì)要）

、最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》等相關(guān)規(guī)定

，也根據(jù)實(shí)施情況及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，將被實(shí)踐證明既符合民法典精神又切實(shí)可行的規(guī)定上升為司法解釋，從而對(duì)實(shí)踐發(fā)揮更重要的指導(dǎo)作用

。例如在違約金

、定金等法律適用問(wèn)題上

，《解釋》盡量做到保持司法政策的延續(xù)性

，原則上保留了原司法解釋或者司法政策性文件的基本精神，并根據(jù)時(shí)代發(fā)展作出相應(yīng)調(diào)整

。

四是堅(jiān)持系統(tǒng)觀念和辯證思維

。黨的二十大報(bào)告指出：“萬(wàn)事萬(wàn)物是相互聯(lián)系

、相互依存的。只有用普遍聯(lián)系的

、全面系統(tǒng)的、發(fā)展變化的觀點(diǎn)觀察事物

，才能把握事物發(fā)展規(guī)律

?div id="jpandex" class="focus-wrap mb20 cf">！痹凇督忉尅返钠鸩葸^(guò)程中

，我們始終堅(jiān)持系統(tǒng)觀念，重視制度之間的聯(lián)系，做到全面解決問(wèn)題

。例如

，無(wú)權(quán)處分所訂合同效力問(wèn)題就涉及與民法典物權(quán)編的銜接與適用

，債務(wù)加入則涉及與保證合同和不當(dāng)?shù)美戎贫戎g的協(xié)調(diào)。在司法解釋的起草過(guò)程中

，我們還十分注意辯證思維的運(yùn)用

。例如

，關(guān)于格式條款的認(rèn)定以及格式條款提供方對(duì)格式條款的提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)

，就涉及平等保護(hù)和傾斜保護(hù)的辯證關(guān)系

；陰陽(yáng)合同和名實(shí)不符的認(rèn)定與處理

，則要求法官在民商事審判過(guò)程中要做到透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)

。此外

，在認(rèn)定價(jià)格變化是否構(gòu)成情勢(shì)變更以及合同是否因違反強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗而無(wú)效時(shí)

，都涉及從量變到質(zhì)變的辯證關(guān)系

。

二、合同的成立與合同內(nèi)容的確定

《解釋》的第一部分是“一般規(guī)定”，共2條

，內(nèi)容包括合同條款的解釋

、交易習(xí)慣的認(rèn)定

，主要涉及合同內(nèi)容的確定

；第二部分是“合同的成立”

，共8條

，內(nèi)容包括合同成立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

、競(jìng)爭(zhēng)性締約中合同成立的時(shí)間

、合同訂立中的第三人責(zé)任

、預(yù)約合同的認(rèn)定與違約救濟(jì)

、格式條款等

，不僅涉及合同的成立

，也涉及合同內(nèi)容的確定

，如合同成立后，對(duì)于欠缺的合同內(nèi)容如何認(rèn)定以及格式條款是否訂入合同

，《解釋》都作了相應(yīng)規(guī)定

。此外

，在判斷合同是否成立時(shí)

，必然要審查當(dāng)事人一方的意思表示在內(nèi)容上是否符合民法典關(guān)于要約的規(guī)定

。

為此

，《解釋》第3條就合同成立必須具備的內(nèi)容作了明確規(guī)定

。值得注意的是

，在認(rèn)定合同成立后

，如果當(dāng)事人對(duì)合同條款的含義發(fā)生爭(zhēng)議

，就涉及合同解釋問(wèn)題

。《解釋》第1條第1款首先強(qiáng)調(diào)了合同解釋的客觀主義立場(chǎng)

，即以通常理解的詞句含義為基礎(chǔ)

；其次

，進(jìn)一步細(xì)化了合同解釋的方法

，如強(qiáng)調(diào)文義解釋的基礎(chǔ)性地位，并明確了文義解釋的標(biāo)準(zhǔn)

；最后

，增加將締約背景

、磋商過(guò)程

、履行行為等作為合同解釋的參考因素

?div id="jfovm50" class="index-wrap">！督忉尅返?條第2款是對(duì)客觀主義立場(chǎng)的適當(dāng)軟化

，明確規(guī)定如果當(dāng)事人之間在訂立合同時(shí)對(duì)合同條款有不同于詞句字面含義的其他共同理解

，就應(yīng)當(dāng)按照該共同理解對(duì)合同條款進(jìn)行解釋

?div id="jfovm50" class="index-wrap">！督忉尅返?條第3款還明確了對(duì)合同條款有兩種以上解釋時(shí)的處理：一是選擇有利于合同條款有效的解釋

；二是無(wú)償合同作有利于債務(wù)人的解釋

。此外

，考慮到交易習(xí)慣在合同關(guān)系中大量運(yùn)用

，也是對(duì)合同進(jìn)行解釋的重要途徑

，且民法典中的交易習(xí)慣與民法典第十條所指的習(xí)慣有所區(qū)別，為更好地指導(dǎo)審判實(shí)踐

，《解釋》第2條傳承《合同法解釋（二）》的精神

，對(duì)交易習(xí)慣的認(rèn)定作出了規(guī)定。

（一）合同成立的條件

《解釋》第3條第1款繼受了《合同法解釋二》第1條第1款，規(guī)定了合同成立的必備條件

；《解釋》第3條第2款則在繼受了《合同法解釋二》第1條第2款的基礎(chǔ)上，規(guī)定合同成立后如果合同內(nèi)容存在欠缺

，則應(yīng)根據(jù)民法典第五百一十條

、第五百一十一條等對(duì)合同進(jìn)行解釋或者對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行推定

。

在適用該規(guī)定時(shí)，實(shí)踐中常常存在以下問(wèn)題：

其一

，人們往往將交易過(guò)程描述為“討價(jià)還價(jià)”

，價(jià)款或者報(bào)酬應(yīng)屬重要內(nèi)容

，能否一概交由法官通過(guò)合同解釋規(guī)則或者推定規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定

，尤其是當(dāng)事人未就價(jià)款或者報(bào)酬進(jìn)行協(xié)商

，而合同標(biāo)的又沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)格或者難以確定市場(chǎng)價(jià)格

，也不屬于依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，此時(shí)認(rèn)定合同已經(jīng)成立

，是否符合當(dāng)事人的真實(shí)意愿

；

其二

，合同解釋規(guī)則和推定規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)建立在當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容沒(méi)有進(jìn)行意思表示的基礎(chǔ)上

，但在訂立合同的過(guò)程中

，如果有證據(jù)證明當(dāng)事人僅就合同主體

、標(biāo)的和數(shù)量達(dá)成一致

，而在其他方面，雙方已經(jīng)進(jìn)行了意思表示但未達(dá)成一致

，是否能夠認(rèn)定合同已經(jīng)成立，再依據(jù)合同解釋規(guī)則和推定規(guī)則對(duì)其他內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充

。

我們認(rèn)為，只有在市場(chǎng)價(jià)格公開(kāi)透明或者依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的情況下

，即使當(dāng)事人未對(duì)價(jià)款或者報(bào)酬進(jìn)行協(xié)商

，也可以認(rèn)定合同已經(jīng)成立，否則認(rèn)定合同成立并不符合當(dāng)事人的真實(shí)意愿。其次

，除合同主體

、標(biāo)的和數(shù)量外

，如果當(dāng)事人認(rèn)為其他內(nèi)容對(duì)其具有重要性而進(jìn)行了意思表示，則就該內(nèi)容也必須雙方達(dá)成一致

，才能認(rèn)定合同成立

，而不能通過(guò)合同解釋規(guī)則或者推定規(guī)則來(lái)解決意思表示不一致的問(wèn)題。此外

，如果當(dāng)事人明確約定必須就某項(xiàng)內(nèi)容達(dá)成一致合同才能成立

，也應(yīng)認(rèn)為該內(nèi)容屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

，且只有在雙方就該內(nèi)容達(dá)成一致時(shí)

，合同才能成立

。這是何以《解釋》第3條第1款在有“但書(shū)”規(guī)定的情況下

，仍采用“一般應(yīng)當(dāng)”這一表述的原因所在

。

（二）中標(biāo)通知書(shū)的法律地位

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)

，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同

。”但在實(shí)踐中

，常常發(fā)生招標(biāo)人或者中標(biāo)人在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后拒絕簽訂書(shū)面合同的情形

。對(duì)于此種情形

，招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條明確規(guī)定：“中標(biāo)通知書(shū)對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的

，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的

，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任

。”問(wèn)題是，拒絕簽訂書(shū)面合同的招標(biāo)方或者中標(biāo)方究竟應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的民事責(zé)任

？

在以往的司法實(shí)踐中

，一種觀點(diǎn)認(rèn)為

，拒絕簽訂書(shū)面合同的招標(biāo)方或者中標(biāo)方僅須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，理由是書(shū)面合同簽訂前合同不成立

。由于這一觀點(diǎn)不利于維護(hù)相對(duì)方的交易安全和合理預(yù)期

，且從民法典的相關(guān)規(guī)定看，投標(biāo)行為應(yīng)為要約

，中標(biāo)通知書(shū)應(yīng)是承諾

，合同應(yīng)自中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)中標(biāo)方即已成立，因此

，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為

，當(dāng)事人拒絕訂立書(shū)面合同

，僅僅導(dǎo)致本約合同不成立

，但在中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)中標(biāo)人后

，當(dāng)事人之間已經(jīng)成立預(yù)約合同關(guān)系

，應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約的違約責(zé)任

。

我們認(rèn)為

，后一觀點(diǎn)雖然較之前一觀點(diǎn)更有利于保護(hù)當(dāng)事人的交易安全和合理預(yù)期

，也更符合合同成立的基本理論

，但卻忽視了預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來(lái)一定期限內(nèi)訂立本約合同

，而非法律規(guī)定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立書(shū)面合同

，且在招投標(biāo)的過(guò)程中

，當(dāng)事人并沒(méi)有先訂立預(yù)約合同再訂立本約合同的意思。

據(jù)此

，《解釋》第4條第1款規(guī)定

，中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)中標(biāo)人時(shí)本約合同已經(jīng)成立，而非成立的是預(yù)約合同

。實(shí)踐中之所以常常將書(shū)面合同理解為合同（本約）的成立要件

，是因?yàn)檎`將招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的書(shū)面合同認(rèn)為是合同法第十條規(guī)定的書(shū)面形式或者民法典第一百三十五條規(guī)定的特定形式

。

事實(shí)上

，投標(biāo)文件

、中標(biāo)通知書(shū)都是書(shū)面形式

，因此

，即使法律

、行政法規(guī)規(guī)定某種合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式（如建設(shè)工程合同）

，投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)也已經(jīng)滿足書(shū)面形式的要求

。招標(biāo)投標(biāo)法之所以要求當(dāng)事人在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后一定期限內(nèi)簽訂書(shū)面合同

，無(wú)非是為了以更加明確的方式確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

，進(jìn)而將簽訂書(shū)面合同作為合同成立后當(dāng)事人的一項(xiàng)法定義務(wù)

，而非將書(shū)面合同的簽訂作為合同的成立要件。與此類似的規(guī)定

，還有勞動(dòng)合同法關(guān)于書(shū)面勞動(dòng)合同的規(guī)定

。

（三）合同訂立中的第三人責(zé)任

《解釋》第5條對(duì)合同訂立中的第三人責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定

。這一規(guī)定之所以必要，是因?yàn)槊穹ǖ涞谝话偎氖艞l和第一百五十條分別規(guī)定了第三人欺詐和第三人脅迫兩種情形下的合同效力，但未對(duì)第三人的責(zé)任問(wèn)題作出明確規(guī)定

。

我們認(rèn)為

，根據(jù)民法典第一百五十七條的規(guī)定

，第三人也應(yīng)對(duì)因此受到損失的當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然

，在上述情形下

，如果當(dāng)事人也有過(guò)錯(cuò)

，則各自根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

。需要說(shuō)明的是

，《解釋》第5條旨在明確第三人的賠償責(zé)任

，至于第三人的賠償范圍，則應(yīng)根據(jù)締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍進(jìn)行確定

。此外

，現(xiàn)有司法解釋對(duì)擔(dān)保人

、會(huì)計(jì)師的責(zé)任已有明確規(guī)定

，為避免司法解釋之間發(fā)生沖突

，《解釋》第5條采取特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的思路

，規(guī)定在法律

、司法解釋另有特別規(guī)定的情況下

，優(yōu)先適用特別規(guī)定。

（四）關(guān)于預(yù)約合同的法律適用

預(yù)約合同是當(dāng)事人為將來(lái)一定期間訂立本約合同而預(yù)先訂立的合同?div id="m50uktp" class="box-center"> ！督忉尅返?/span>6條至第8條分別從預(yù)約合同的認(rèn)定、違反預(yù)約合同的認(rèn)定以及違反預(yù)約合同的救濟(jì)3個(gè)方面對(duì)預(yù)約合同的法律適用進(jìn)行了規(guī)定

。

1.預(yù)約合同的認(rèn)定

民法典第四百九十五條第一款規(guī)定了預(yù)約合同及其表現(xiàn)形式

，實(shí)踐中，對(duì)于認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)

、預(yù)訂書(shū)等是否都能構(gòu)成預(yù)約合同

，存在爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，預(yù)約合同為合同的一種

，自應(yīng)具備合同的一般成立要件

，即內(nèi)容具體確定且表明當(dāng)事人受意思表示的約束

。關(guān)于內(nèi)容具體明確的程度

，考慮到預(yù)約合同是為將來(lái)訂立本約而訂立的合同

，不能完全以本約內(nèi)容的具體明確程度來(lái)要求預(yù)約的內(nèi)容

，因此，如果能夠確定將來(lái)所要訂立合同的主體

、標(biāo)的等內(nèi)容

，即可認(rèn)定意思表示的內(nèi)容已經(jīng)具體明確

。

此外

，如果當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定不受意思表示的約束

，或者明確約定該文件不具有法律約束力

，則即使當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容具體明確

，也不能認(rèn)為構(gòu)成預(yù)約合同

。從實(shí)踐的情況看

，意向書(shū)

、備忘錄等通常情形下僅僅表明當(dāng)事人有訂立合同的意向

，不構(gòu)成預(yù)約合同

。但是

，如果意向書(shū)、備忘錄等具備前述預(yù)約合同的成立要件

，也應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成預(yù)約合同

。此外

，當(dāng)事人雖然沒(méi)有簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)

、訂購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)、意向書(shū)

、備忘錄等書(shū)面文件

，但為將來(lái)訂立合同交付了定金

，也應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人之間已經(jīng)成立預(yù)約合同

。就此而言

，立約定金本質(zhì)上是預(yù)約合同的違約定金。

需要說(shuō)明的是

，合同采用何種名稱雖然具有一定的法律意義，但決定合同性質(zhì)的仍然是合同的內(nèi)容

。無(wú)論是當(dāng)事人訂立的認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)

、預(yù)訂書(shū)等

，還是訂立的意向書(shū)

、備忘錄等

，如果具備本約合同的構(gòu)成要件

，且當(dāng)事人未明確約定將來(lái)一定期限內(nèi)另行訂立本約合同

，則該協(xié)議應(yīng)被理解為本約合同

。此外

，根據(jù)民法典第四百六十九條的規(guī)定，合同可以通過(guò)行為的方式訂立

，因此，如果當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議具備本約合同的構(gòu)成要件

，則即使當(dāng)事人約定將來(lái)要另行訂立合同

，但當(dāng)事人一方已實(shí)施履行行為且對(duì)方接受

，即已表明當(dāng)事人已經(jīng)就訂立本約合同達(dá)成合意

，應(yīng)認(rèn)定本約合同成立

。

2.違反預(yù)約合同的認(rèn)定

當(dāng)事人之所以先訂立預(yù)約而不直接訂立本約

，很可能是當(dāng)事人一方面想將階段化的談判成果固定下來(lái)并賦予其法律約束力

，另一方面又想將未能協(xié)商一致的內(nèi)容留待將來(lái)進(jìn)一步磋商

，從而保留最終是否完成交易的決策權(quán)

。由于當(dāng)事人對(duì)是否將交易推進(jìn)到訂立本約享有決策權(quán)

，因此

，如何認(rèn)定當(dāng)事人違反預(yù)約合同

，也是實(shí)踐中難以解決的問(wèn)題之一

。

我們認(rèn)為，預(yù)約合同生效后

，當(dāng)事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時(shí)違背誠(chéng)信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同

，都屬于違反預(yù)約合同

，應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約的違約責(zé)任

。至于如何判斷當(dāng)事人在磋商訂立本約合同時(shí)是否違背誠(chéng)信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同

，則應(yīng)當(dāng)綜合考慮該當(dāng)事人在磋商訂立本約合同時(shí)提出的條件是否明顯背離預(yù)約合同約定的內(nèi)容

，以及是否已盡合理努力進(jìn)行協(xié)商等因素

。

3.違反預(yù)約合同的司法救濟(jì)

關(guān)于違反預(yù)約合同的違約責(zé)任

，歷來(lái)存在應(yīng)當(dāng)磋商說(shuō)和必須締約說(shuō)兩種不同的觀點(diǎn)

。前者旨在落實(shí)意思自治

，認(rèn)為預(yù)約合同僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商義務(wù)

，不能強(qiáng)制當(dāng)事人訂立本約

；后者則旨在防止不誠(chéng)信行為

，認(rèn)為預(yù)約合同可產(chǎn)生意定強(qiáng)制締約的效力

，可由法院的判決代替當(dāng)事人的意思表示

，并賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力?div id="m50uktp" class="box-center"> ！督忉尅返?/span>9條沒(méi)有明確規(guī)定當(dāng)事人違反預(yù)約合同是否可以采取強(qiáng)制履行的救濟(jì)方式

，僅對(duì)違反預(yù)約合同的損害賠償進(jìn)行規(guī)定，主要是考慮到強(qiáng)制執(zhí)行法仍在起草過(guò)程中

，現(xiàn)行法并無(wú)對(duì)意思表示進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定。

此外，如何計(jì)算違反預(yù)約的損失賠償額

，也是實(shí)踐中一個(gè)較難解決的問(wèn)題

。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為凸顯預(yù)約和本約的區(qū)別

，可以參照本約的信賴?yán)嬗?jì)算違反預(yù)約的損失賠償額；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為

，為保護(hù)當(dāng)事人的合理預(yù)期

，可以參照本約的履行利益計(jì)算違反預(yù)約的損失賠償額

。

我們認(rèn)為

，參照本約的信賴?yán)嬗?jì)算違反預(yù)約的損失賠償額

，可能導(dǎo)致預(yù)約合同的功能喪失殆盡

，因?yàn)榧词箾](méi)有預(yù)約合同

，當(dāng)事人在磋商訂立本約合同的過(guò)程中有不誠(chéng)信的行為

，對(duì)方也可就信賴?yán)嬷鲝堎r償責(zé)任

。另一方面

，參照本約的履行利益計(jì)算違反預(yù)約的損失賠償額

，也可能導(dǎo)致預(yù)約與本約的區(qū)分沒(méi)有必要。較為穩(wěn)妥的方案應(yīng)該是

，在違反預(yù)約的情況下

，應(yīng)由法院在本約的信賴?yán)媾c履行利益之間

，根據(jù)交易的成熟度進(jìn)行酌定。預(yù)約合同的內(nèi)容越詳盡

，交易的成熟度就越高

，當(dāng)事人的信賴程度也越高

，違約賠償?shù)臄?shù)額也應(yīng)該越高

。如此處理

，既可防止當(dāng)事人的不誠(chéng)信行為

，也可以在無(wú)法對(duì)預(yù)約合同強(qiáng)制執(zhí)行的情況下

，最大限度保護(hù)當(dāng)事人的交易安全。

（五）格式條款的認(rèn)定及其訂入合同

民法典對(duì)采用格式條款訂立合同進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制：第四百九十六條對(duì)格式條款的認(rèn)定及其進(jìn)入合同的問(wèn)題作了規(guī)定；第四百九十七條對(duì)格式條款的效力認(rèn)定作了特別規(guī)定

；第四百九十八條對(duì)格式條款的解釋作了特別規(guī)定

。實(shí)踐中

，突出存在的問(wèn)題是格式條款的認(rèn)定及其訂入合同的條件

。

1.格式條款的認(rèn)定

實(shí)踐中存在當(dāng)事人以未實(shí)際重復(fù)使用

、雙方已明確約定該條款不是格式條款或者合同系根據(jù)行政管理機(jī)關(guān)

、行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的合同示范文本訂立等為由主張一方事先擬定且未經(jīng)對(duì)方協(xié)商的條款不是格式條款

。

我們認(rèn)為

，根據(jù)民法典第四百九十六條第一款的規(guī)定

，“為了重復(fù)使用”僅僅是當(dāng)事人擬定格式條款的目的

，并非要求實(shí)際被重復(fù)使用

。此外，格式條款的基本特征是“預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”

，因此

，即使合同依據(jù)合同示范文本制作

，也不意味著不是格式合同

。實(shí)踐中

，有的當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于格式條款的規(guī)定

，在合同中明確約定某些合同條款不屬于格式條款。此外

，根據(jù)《解釋》第9條第2款的規(guī)定

，法律關(guān)于格式條款的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定

，當(dāng)事人不得排除其適用

，故當(dāng)事人的約定不發(fā)生法律效力

。

2.格式條款訂入合同

民法典對(duì)于格式條款訂入合同進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制

，明確了提供格式條款的一方負(fù)有提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)

?div id="jpandex" class="focus-wrap mb20 cf">！逗贤ń忉尪返?/span>6條就提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)的履行進(jìn)行了規(guī)定

，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第11條至第13條就保險(xiǎn)合同中提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)的履行進(jìn)行了規(guī)定

。與合同法關(guān)于提示義務(wù)或者說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定有所不同的是

，民法典將提示和說(shuō)明義務(wù)限制在“免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”

。實(shí)踐中，不少法院提出司法解釋最好對(duì)“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”作出規(guī)定

。

我們認(rèn)為

，合同中與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款可能會(huì)很多

，如標(biāo)的

、數(shù)量

、質(zhì)量

、價(jià)款或者報(bào)酬等涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的條款都可能是與對(duì)方有重大利益關(guān)系的條款，但如果都要提示

，就可能導(dǎo)致“滿頁(yè)飄紅”

，從而使提示義務(wù)的履行流于形式

。因此

，應(yīng)將“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”限制在“異常條款”

。從民法典列舉“免除或者減輕其責(zé)任”作為需要提示的條款看

，此類異常條款還應(yīng)包括“排除或者限制對(duì)方權(quán)利”的條款

，因?yàn)槊穹ǖ涞谒陌倬攀邨l將“提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任

、限制對(duì)方主要權(quán)利”“提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利”規(guī)定為格式條款無(wú)效的情形

，因此

，即使是格式條款合理地排除或者限制對(duì)方權(quán)利

，也應(yīng)提示對(duì)方注意

，否則

，就不能成為合同的內(nèi)容

。《解釋》第10條第3款就格式條款提供一方的舉證責(zé)任作了規(guī)定

，并針對(duì)大量出現(xiàn)的電子合同

，明確規(guī)定提供格式條款的一方僅以采取了設(shè)置勾選、彈窗等方式為由主張其已經(jīng)履行提示義務(wù)或者說(shuō)明義務(wù)的，人民法院不予支持

，除非其舉證符合前兩款規(guī)定

。

三

、合同的效力與合同效力瑕疵的后果

《解釋》第三部分是“合同的效力”，共15條

，內(nèi)容包括缺乏判斷能力的司法認(rèn)定

、行政審批對(duì)合同效力的影響、陰陽(yáng)合同與合同變更

、名實(shí)不符與合同效力

、違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力

、違背公序良俗的合同效力

、無(wú)權(quán)處分的法律后果

、無(wú)權(quán)代理與越權(quán)代表的認(rèn)定、印章問(wèn)題與合同效力

、合同效力瑕疵的法律后果等

。

（一）行政審批與合同效力

民法典第五百零二條就須經(jīng)批準(zhǔn)的合同進(jìn)行了規(guī)定

。根據(jù)這一規(guī)定

，在法律

、行政法規(guī)規(guī)定的批準(zhǔn)手續(xù)影響合同生效的情形下

，批準(zhǔn)前的合同為未生效合同

。關(guān)于未生效合同的法律地位及其救濟(jì)

，理論界和實(shí)務(wù)界均存在認(rèn)識(shí)上的分歧。

我們認(rèn)為

，合同未生效僅僅意味著合同不具有履行效力，即任何一方當(dāng)事人都無(wú)權(quán)請(qǐng)求對(duì)方履行合同約定的主要義務(wù)

，但不意味著合同不產(chǎn)生其他效力

，例如未生效合同應(yīng)具有法律約束力

，因此

，合同未生效不同于合同無(wú)效

。例如

，在合同有效但未生效的情況下

，合同所具有的法律約束力不僅可以產(chǎn)生任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同（民法典第一百三十六條）以及不得惡意阻止或促成條件成就的消極義務(wù)（民法典第一百五十九條）

，還可產(chǎn)生負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方履行報(bào)批手續(xù)等積極義務(wù)（民法典第五百零二條）。

關(guān)于當(dāng)事人違反報(bào)批義務(wù)的后果

，最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》分兩步確定報(bào)批義務(wù)人的責(zé)任：先由合同相對(duì)人請(qǐng)求負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方繼續(xù)履行報(bào)批義務(wù)

，在其拒不執(zhí)行法院判決的情形下

，再由合同相對(duì)人另行提起訴訟請(qǐng)求其承擔(dān)違反整個(gè)合同的違約責(zé)任（類似惡意阻止生效條件成就

，應(yīng)視為條件成就）

?div id="jfovm50" class="index-wrap">！督忉尅返?/span>12條將這一方案上升為一般性規(guī)定

。

另外

，根據(jù)《解釋》第12條第3款的規(guī)定

，如果負(fù)有報(bào)批義務(wù)的當(dāng)事人雖然履行了報(bào)批義務(wù)

，但審批機(jī)關(guān)沒(méi)有批準(zhǔn)，此時(shí)合同將確定不發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力

，而繼續(xù)維持合同的法律約束力亦無(wú)必要

，應(yīng)允許當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同

。此時(shí)

，報(bào)批義務(wù)人不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

。但是

，如果負(fù)有報(bào)批義務(wù)的當(dāng)事人對(duì)于合同沒(méi)有獲得批準(zhǔn)有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)根據(jù)民法典第一百五十七條的規(guī)定承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任

。

（二）陰陽(yáng)合同與合同變更

實(shí)踐中

，當(dāng)事人之間就同一交易訂立多份合同的情形屢見(jiàn)不鮮。對(duì)于多份合同的情形，應(yīng)區(qū)分陰陽(yáng)合同與合同變更

。陰陽(yáng)合同也被稱為黑白合同

、抽屜協(xié)議等

，是指當(dāng)事人為規(guī)避行政監(jiān)管等

，以虛假意思表示訂立一份合同用于備案

、批準(zhǔn)或者辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)利的變更登記

、移轉(zhuǎn)登記等

，再私底下以真實(shí)意思表示訂立一份合同用于實(shí)際履行

。

我們認(rèn)為

，對(duì)于陰陽(yáng)合同的效力

，應(yīng)嚴(yán)格適用民法典第一百四十六條關(guān)于虛偽表示與隱藏行為的規(guī)定

。根據(jù)這一規(guī)定

，當(dāng)事人以虛假意思表示訂立的“陽(yáng)合同”應(yīng)無(wú)效

，但被隱藏的“陰合同”

，則應(yīng)“依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定處理”：如果當(dāng)事人規(guī)避的是法律

、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款認(rèn)定被隱藏行為的效力

；如果當(dāng)事人規(guī)避的是法律、行政法規(guī)關(guān)于合同須經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)定

，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百零二條認(rèn)定被隱藏行為的效力

。

如此一來(lái)，被隱藏的合同既可能有效

，也可能無(wú)效或者不生效

。在陰陽(yáng)合同均被認(rèn)定無(wú)效或者確定不發(fā)生效力的情形下

，原則上應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示的“陰合同”作為處理當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)基礎(chǔ)

，以防止發(fā)生不誠(chéng)信的行為

，但是法律另有規(guī)定時(shí)

，應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定處理當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

。

此外，與陰陽(yáng)合同不同的是，合同變更以前一合同有效為前提

，因此

，在不存在虛假意思表示隱藏真實(shí)意思表示的場(chǎng)合

，應(yīng)考察當(dāng)事人之間是否發(fā)生合同變更

。盡管民法典對(duì)于合同變更采取變更自由原則

，即當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同內(nèi)容

，但一些法律

、行政法規(guī)（如招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條）禁止當(dāng)事人對(duì)合同作出變更

。因此

，即使合同發(fā)生變更，該變更也應(yīng)被認(rèn)定無(wú)效。

（三）名實(shí)不符與合同效力

“名實(shí)不符”是實(shí)踐中的一種法律現(xiàn)象

，大致可以分為兩種情形：一種是合同名稱與合同約定的內(nèi)容不一致

；一種是當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與合同約定的權(quán)利義務(wù)不一致

。

我們認(rèn)為

，上述兩種情形在法律屬性上是不同的：前者涉及合同解釋問(wèn)題

，即如何理解當(dāng)事人在合同中的特殊約定

，例如名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸、名為合作開(kāi)發(fā)實(shí)為借貸等，往往涉及到對(duì)保底條款的認(rèn)定和理解

；后者涉及當(dāng)事人以虛假意思隱藏真實(shí)意思表示的問(wèn)題

，往往存在雙方虛構(gòu)交易標(biāo)的進(jìn)行交易或者為規(guī)避監(jiān)管而采取虛偽表示，例如在名為融資租賃實(shí)為借貸中

，就可能是通過(guò)虛構(gòu)交易標(biāo)的來(lái)實(shí)現(xiàn)的

，而在一些融資性貿(mào)易

、票據(jù)清單交易中，則可能存在當(dāng)事人為規(guī)避監(jiān)管而采取虛偽表示的情況。

顯然

，對(duì)于當(dāng)事人以虛假意思隱藏真實(shí)意思表示的問(wèn)題

，應(yīng)適用民法典第一百四十六條的規(guī)定。但與陰陽(yáng)合同不同的是

，在此種名實(shí)不符情況下

，由于當(dāng)事人之間僅僅訂立的是一份合同

，而非兩份以上合同

，因此

，法官在判斷是否構(gòu)成虛偽意思表示時(shí)

，存在較大難度

。

為此

，《解釋》第15條特別指出

，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約背景

、交易目的

、交易結(jié)構(gòu)

、履行行為以及當(dāng)事人是否存在虛構(gòu)交易標(biāo)的等事實(shí)認(rèn)定當(dāng)事人之間的實(shí)際民事法律關(guān)系。也就是說(shuō)，一旦認(rèn)定當(dāng)事人之間形式上訂立的合同并非當(dāng)事人真實(shí)意思表示

，則應(yīng)先認(rèn)定當(dāng)事人的真實(shí)意思表示

，再認(rèn)定真實(shí)意思表示訂立合同的效力

。

不過(guò)

，在此過(guò)程中

，也可能存在形式上的合同雖然是一方的真實(shí)意思表示

，但并非是另一方真實(shí)意思表示的情形

。此時(shí)

，則既可能涉及合同被撤銷（重大誤解）

，也可能導(dǎo)致合同不成立

。在當(dāng)事人主張合同無(wú)效或者請(qǐng)求撤銷、解除合同

，而人民法院認(rèn)定合同不成立時(shí)

，不宜簡(jiǎn)單駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，而應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第53條的規(guī)定處理。

（四）民法典第一百五十三條的適用

1.違反強(qiáng)制性規(guī)定的效力

繼合同法第五十二條將影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定嚴(yán)格限定為法律

、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定后，《合同法解釋二》第14條又進(jìn)一步將導(dǎo)致合同無(wú)效的強(qiáng)制性規(guī)定限制在效力性強(qiáng)制性規(guī)定

。這對(duì)于確立違反法律

、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效的觀念具有重要意義

。民法典第一百五十三條第一款雖然沒(méi)有采用效力性強(qiáng)制性規(guī)定的表述

，但在規(guī)定法律行為因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的同時(shí)

，明確規(guī)定：“但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外

?div id="jfovm50" class="index-wrap">！痹凇督忉尅返钠鸩葸^(guò)程中

，考慮到效力性強(qiáng)制性規(guī)定的表述已被普遍接受

，不少同志建議繼續(xù)將效力性強(qiáng)制性規(guī)定作為判斷合同是否因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)

。

經(jīng)過(guò)反復(fù)研究并征求各方面的意見(jiàn)，《解釋》沒(méi)有繼續(xù)采用這一表述

，而是采取了直接對(duì)民法典第一百五十三條第一款規(guī)定的“但書(shū)”進(jìn)行解釋的思路

，具體列舉了違反強(qiáng)制性規(guī)定不影響合同效力的5種情形

。

其一

，強(qiáng)制性規(guī)定雖然旨在維護(hù)社會(huì)公共秩序

，但是合同的實(shí)際履行對(duì)社會(huì)公共秩序造成的影響顯著輕微

，且認(rèn)定合同無(wú)效將導(dǎo)致案件處理結(jié)果有失公平公正

。這是比例原則在民法上的適用

，也與刑法第十三條關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的

，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定具有內(nèi)在的一致性

。

其二

，強(qiáng)制性規(guī)定旨在維護(hù)政府的稅收

、土地出讓金等國(guó)家利益或者其他民事主體的合法利益而非合同當(dāng)事人的民事權(quán)益，認(rèn)定合同有效不會(huì)影響該規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。例如，開(kāi)發(fā)商違反城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款規(guī)定

，未按照出讓合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金即簽訂轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的協(xié)議

。該規(guī)定并非為了保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益

，而是為了維護(hù)政府的土地出讓金利益

，且即使認(rèn)定合同有效，通常也不會(huì)影響這一規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)

。

其三

，強(qiáng)制性規(guī)定旨在要求當(dāng)事人一方加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制

、內(nèi)部管理等

，對(duì)方無(wú)能力或者無(wú)義務(wù)就合同是否違反強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查

，認(rèn)定合同無(wú)效將使其承擔(dān)不利后果

。例如銀行違反商業(yè)銀行法第三十九條規(guī)定的資產(chǎn)負(fù)債比例發(fā)放貸款

，因該規(guī)定旨在要求銀行加強(qiáng)內(nèi)部管理和風(fēng)險(xiǎn)控制

，借款人無(wú)從獲知銀行是否違反該規(guī)定，自然不應(yīng)僅因銀行違反該規(guī)定就認(rèn)定合同無(wú)效

，否則借款人的交易安全將無(wú)法獲得有效保障

。

其四

，當(dāng)事人一方雖然在訂立合同時(shí)違反強(qiáng)制性規(guī)定

，但是在合同訂立后已經(jīng)具備補(bǔ)正違反強(qiáng)制性規(guī)定的條件卻違背誠(chéng)信原則不予補(bǔ)正。例如開(kāi)發(fā)商未取得預(yù)售許可證明即簽訂商品房買賣合同

，但在合同訂立后

，其已經(jīng)具備申請(qǐng)預(yù)售許可證明的條件

，卻違背誠(chéng)信原則不向行政管理部門提交申請(qǐng)

，而是因房?jī)r(jià)上漲受利益驅(qū)動(dòng)主張合同無(wú)效

，就不應(yīng)獲得支持

。

其五，法律

、司法解釋規(guī)定的其他情形。例如當(dāng)事人訂立房屋租賃合同后，未依法辦理備案登記

，依據(jù)民法典第七百零六條的規(guī)定

，不應(yīng)影響房屋租賃合同的效力

。

2.違背公序良俗的合同效力

維護(hù)公序良俗是構(gòu)建法律秩序的重要目的之一

。公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗

，我們認(rèn)為

，公共秩序還可進(jìn)一步區(qū)分為國(guó)家安全和社會(huì)公共秩序

。據(jù)此

，合同影響政治安全

、經(jīng)濟(jì)安全

、軍事安全等國(guó)家安全，或者存在影響社會(huì)穩(wěn)定

、損害社會(huì)公共利益等違背社會(huì)公共秩序的情形

，或者存在違背社會(huì)公德

、家庭倫理或有損個(gè)人尊嚴(yán)等違背善良風(fēng)俗的情形

，人民法院都應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第二款的規(guī)定認(rèn)定無(wú)效。

此外

，《解釋》第17條第2款明確規(guī)定人民法院在適用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為導(dǎo)向

，進(jìn)而突出強(qiáng)調(diào)該原則的規(guī)范目的。實(shí)踐中

，為避免公序良俗原則的適用過(guò)于泛化，司法解釋列舉了人民法院在認(rèn)定合同因違背公序良俗無(wú)效時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的因素

，并再次重申比例原則

，即當(dāng)事人為生活需要進(jìn)行交易

，即使損害到社會(huì)公共利益，但只要沒(méi)有嚴(yán)重影響社會(huì)公共秩序，且不影響國(guó)家安全

，也不違背善良風(fēng)俗

，就不應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效

。

（五）賦權(quán)性規(guī)定與合同效力

在法律

、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中

，有一類較為特殊的規(guī)定：雖然該規(guī)定也采用了“應(yīng)當(dāng)”“必須”或者“不得”等表述

，但其規(guī)范目的不是要求行為人實(shí)施特定行為或者禁止行為人實(shí)施特定行為

，而是為了限制或者賦予某種民事權(quán)利，行為人違反該規(guī)定

，可能會(huì)構(gòu)成無(wú)權(quán)處分（如物權(quán)法第一百九十一條

；民法典第四百四十三條

、第四百四十條

、第四百四十五條）

、無(wú)權(quán)代理（民法典第一百六十六條

、第一百六十八條

、第一百六十九條）

、越權(quán)代表（公司法第十六條、第一百二十一條）

，也可能會(huì)導(dǎo)致合同相對(duì)人

、第三人據(jù)此獲得撤銷權(quán)

、解除權(quán)等民事權(quán)利

。

顯然，對(duì)于違反此種強(qiáng)制性規(guī)定的法律后果，民法典均已確立了相應(yīng)的規(guī)則

，人民法院自應(yīng)根據(jù)這些規(guī)則來(lái)認(rèn)定合同效力

。但是

，長(zhǎng)期以來(lái)

，由于沒(méi)有認(rèn)識(shí)到此種賦權(quán)性或者限權(quán)性規(guī)定的特殊性

，不少法官簡(jiǎn)單以合同違反強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定無(wú)效，或者以該規(guī)定不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同有效

。公司法第十六條在實(shí)踐中長(zhǎng)期被錯(cuò)誤適用，就是因?yàn)榻^大多數(shù)人陷入到該規(guī)定究竟是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是非效力性強(qiáng)制性規(guī)定的爭(zhēng)論之中

。

我們認(rèn)為，無(wú)論將其理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定

，還是將其理解為非效力性強(qiáng)制性規(guī)定

，都是不合適的，因?yàn)榇祟愐?guī)定屬于賦權(quán)性或者限權(quán)性規(guī)定

，應(yīng)根據(jù)民法典的具體規(guī)定認(rèn)定違反此類規(guī)定的法律后果，并據(jù)此認(rèn)定合同效力

，而不能通過(guò)適用民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定認(rèn)定合同效力。

1.無(wú)權(quán)處分與合同效力

民法典刪除了合同法第五十一條

，并在吸收最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同解釋》）第3條的基礎(chǔ)上

，于合同編分則部分“買賣合同”一章中增設(shè)第五百九十七條

，規(guī)定出賣人無(wú)權(quán)處分訂立買賣合同導(dǎo)致不能履行合同時(shí)

，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

。據(jù)此

，買賣合同的效力自不因出賣人欠缺處分權(quán)而受影響

。

值得注意的是

，《買賣合同解釋》第3條僅規(guī)定當(dāng)事人不能以出賣人無(wú)處分權(quán)為由主張合同無(wú)效，導(dǎo)致實(shí)踐中就真正權(quán)利人能否主張合同無(wú)效發(fā)生爭(zhēng)議，《解釋》第19條第1款旨在明確這一點(diǎn)

，此其一

；

其二

，買賣合同有效不意味著買受人在完成交付或者登記等公示方式后必然可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)

，買受人能否取得標(biāo)的物的所有權(quán)

，仍取決于是否滿足善意取得的條件（也就是說(shuō)

，處分權(quán)的欠缺雖然不影響合同效力

，但會(huì)影響物權(quán)的變動(dòng)

，否則善意取得制度就會(huì)失去價(jià)值和意義）

；

其三，認(rèn)定買賣合同不因出賣人無(wú)處分權(quán)而無(wú)效的意義在于

，當(dāng)出賣人因無(wú)權(quán)處分而無(wú)法履行買賣合同時(shí)

，應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任

，但是，如果真正權(quán)利人對(duì)此予以追認(rèn)或者出賣人事后取得處分權(quán)，受讓人也可以主張繼續(xù)履行合同

。

最后

，需要說(shuō)明的是

，民法典第五百九十七條僅針對(duì)無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同作了規(guī)定，未對(duì)無(wú)權(quán)處分所訂其他合同作出規(guī)定

，因此

，有必要將無(wú)權(quán)處分所訂買賣合同的規(guī)則類推適用到無(wú)權(quán)處分所訂其他合同的場(chǎng)合，如抵押合同

、質(zhì)押合同等

。此外

，轉(zhuǎn)讓他人的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者在他人的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)訂立的合同

，也應(yīng)參照適用上述規(guī)則

。

2.職務(wù)代理的認(rèn)定

民法典將職務(wù)代理作為委托代理的一種具體情形予以規(guī)定

，從而將職務(wù)的授予理解為概括的授權(quán)行為

。值得注意的是

，此種概括授權(quán)行為極易引起交易安全問(wèn)題

。

我們認(rèn)為

，概括授權(quán)僅存在于日常交易情形，對(duì)于非日常的重大交易，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員以法人或者非法人組織的名義訂立合同

，仍應(yīng)取得法人或者非法人組織的特別授權(quán)

，否則

，就是超越其職權(quán)范圍的行為

。此外，即使是日常交易，相對(duì)人也應(yīng)從工作人員的職位判斷該交易是否為通常情形下其可以處理的事項(xiàng)

。根據(jù)民法典第一百七十條第二款關(guān)于“法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制

，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的規(guī)定

，如果法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍進(jìn)行了限制

，且法人、非法人組織有證據(jù)證明相對(duì)人對(duì)此知情或者應(yīng)當(dāng)知情的

，也應(yīng)認(rèn)為執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員以法人或者非法人組織的名義訂立合同的行為構(gòu)成超越職權(quán)范圍

。

當(dāng)然

，即使行為人超越代理權(quán)

《關(guān)于適用民法典合同編通則若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用